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Rechtsstaat

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Dieser Artikel behandelt den Begriff im Allgemeinen, mit Fokus auf Deutschland. Zu Besonderheiten in der Schweiz siehe Rechtsstaat (Schweiz).
Das Gesetz - zwischen Gerechtigkeit und Macht, Allegorie von Dominique Antoine Magaud (1899)

Ein Rechtsstaat ist ein Staat, der allgemein verbindliches Recht schafft und zudem seine eigenen Organe zur Ausubung der staatlichen Gewalt an das Recht bindet. Als Gegenbegriff gilt der Unrechtsstaat oder spater der Polizeistaat.

Die verfassungsmassige Bindung durch Recht und Gesetz legitimiert das Handeln einer Regierung, Gesetzgebung oder Verwaltung und schutzt vor staatlicher Willkur. Das Prinzip des Rechtsstaats zielt damit auf Masshaltung bei allem staatlichen Handeln ab, verhilft aber gleichzeitig dazu, im Rahmen der Verfassung gesetzte Staatsziele zu verwirklichen. Mit dieser Beschrankung eroffnet die Staatsverfassung dem Einzelnen die Freiheit, seinen durch die Grundrechte garantierten Handlungsspielraum zu nutzen. Ziel dabei ist die Gewahrleistung von Gerechtigkeit im Verhaltnis der Burger untereinander, weil sie sich unter einem allgemeinen Gesetz der Freiheit vereinen.

Rechtsstaatlichkeit ist eine der wichtigsten Forderungen an ein politisches Gemeinwesen und dient zusammen mit anderen Strukturierungen (z. B. dem Subsidiaritatsprinzip) einer Kultivierung der Demokratie.

Rechtsstaatsprinzip

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Von grosser Bedeutung ist das Rechtsstaatsprinzip. Es bringt einen uberragenden Grundsatz zum Ausdruck, der zudem einen ubergreifend wirksamen Staatsmodus umfasst. Das gesamte Staatshandeln ist daran gebunden. Zugrunde liegt damit der Primat des Rechts, dessen funktionale Einzelelemente die Rechtsbindungswirkung und der Gesetzesvorbehalt zum Ausdruck bringen. Das Rechtsstaatsprinzip zielt auf die Bindung und Begrenzung offentlicher Gewalt zum Schutz individueller Freiheit und ist durch eine Vielzahl einzelner Elemente gepragt, die in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG nur teilweise normativ verankert sind.[1]

In der Bundesrepublik Deutschland ist das Rechtsstaatsprinzip eines von mehreren Verfassungsprinzipien des Grundgesetzes. Im Gegensatz zum Demokratie-, Republik- oder Sozialstaatsprinzip (vgl. insoweit Art. 20 GG) fand der Gedanke der Rechtsstaatlichkeit im Grundgesetz allerdings keinen unmittelbar determinierten Niederschlag, unterliegt vielmehr einer ,,sprachlichen Offenheit".[2] In der Verfassungsurkunde lasst sich das Rechtsstaatsprinzip lediglich in Form von Einzelauspragungen nachweisen. Nach einhelliger Meinung wurde das Rechtsstaatsprinzip zwischen den Zeilen ,,gesetzt"[3] und das Bundesverfassungsgericht erlautert, dass die ,,Gesamtkonzeption des Grundgesetzes" auf den Rechtsstaatsgedanken ausgerichtet sei, sodass sich dieser letztlich in einer Vielzahl von Fundstellen wiederfande.[4]

Allein Art. 28 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz, die sogenannte Homogenitatsklausel und seit 1992[5] in der auf die Europaische Union ausgerichteten ,,Struktursicherungsklausel" des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG erwahnen den Rechtsstaatsbegriff uberhaupt.[6] Diese positivgesetzlichen Hinweise genugen allerdings nicht als rechtlicher Massstab fur eine unmittelbare Subsumtion seines Wesensgehaltes. Der Rechtsstaatsbegriff muss daher konkretisiert werden und ist ausfullungsbedurftig.[7]

Der Rechtsstaatsbegriff ist in der deutschen rechtspolitischen und rechtsphilosophischen Diskussion um 1800 entstanden und hat seitdem eine eigenstandige und spezifische Entwicklung im deutschen Sprachraum genommen. Er erlangte zunachst Bedeutung in den Auseinandersetzungen um den Ubergang von der standischen Gesellschaft des Ancien Regime zur konstitutionellen Monarchie und lebte auch von der Abgrenzung vom feudalen sogenannten Polizei- oder Wohlfahrtsstaat.

Auffallig im Vergleich mit ahnlichen Konzepten in westeuropaischen und nordamerikanischen Landern ist, dass das deutsche Rechtsstaatskonzept nicht mit Volks- beziehungsweise Parlamentssouveranitat verbunden war, sondern lange Zeit noch die Monarchen als gottgegeben hinnahm und nur deren Macht begrenzen wollte. Eine aktuell weiterhin bedeutsame Kontroverse ist die um ein formelles oder materielles Rechtsstaatsverstandnis und das Verhaltnis des Rechtsstaates zu Gesetzespositivismus und Antipositivismus, insbesondere in Bezug zum Rechtsstaatsverstandnis im Nationalsozialismus.

Vorlaufer der Wort- und Begriffsgeschichte

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Immanuel Kant - nach Placidus ein Rechtsstaatslehrer avant la lettre

Das Wort ,,Rechtsstaat" ist die deutsche Version des englischen Wortes Laws Empire, das James Harrington in seinem Werk The Commonwealth of Oceana (1656) in die Staatstheorie einfuhrte und mit dem er das Bild eines Staates verband, in dem die Gesetze herrschen sollten. In Deutschland hat der Begriff des Rechtsstaates einen Vorlaufer in Johann Wilhelm Placidus (Johann Wilhelm Petersen). Placidus bezeichnete 1798 in seiner Literatur der Staatslehre die vernunftrechtliche Staatstheorie Immanuel Kants, der vom ,,Rechtsstaat" selbst noch nicht sprach, sowie dessen Anhanger als die kritische Schule oder Schule der Rechts-Staats-Lehrer.[8] Vermittels des 1797 entstandenen Werkes Metaphysik der Sitten steht Kant in Deutschland wohl am Anfang der Begriffsgeschichte,[9] denn das Werk thematisierte die burgerlichen Rechte und die Gesetzmassigkeit der Verwaltung, gegen die der Burger sich aufgrund von Verfahrensrechten sollte wehren durfen; mithin waren sowohl materielle wie formelle Merkmale eines Rechtsstaatsverstandnisses vorweggenommen.[10] Diese ,,kritische" Schule stand im Gegensatz zur eudamonistischen[11] Staatslehre oder der - wie Placidus sagte - Schule der ,,Staatsgluckseeligkeitslehrer oder politischen Eudamonisten". Placidus teilte diese Opposition der Kritischen Schule gegenuber den Eudamonisten im Grundsatz und bezeichnet Kant als den ,,unsterblichen Urheber des kritischen Systems". Aber er machte auch bereits entscheidende Einwande gegen die kantianische Lehre: Erstens gegen die Vernachlassigung der ,,Erfahrung" (im Sinne der empirie-orientierten britischen Philosophie und Wissenschaftstheorie) und zweitens gegen die politische Konsequenz, die aus Kants transzendentaler statt demokratischer Begrundung des Rechts und der Staatsgewalt folgt: namlich gegen Kants ,,Verdammlichkeit jedes Aufstandes" der Burger gegen den Staat.[12]

Damit wurde Placidus freilich nicht schulbildend fur den Begriff des Rechtsstaats. Dieses Wort (in der heutigen Schreibweise) wurde erstmals (und zwar in affirmativer Verwendung) durch den Romantiker Adam Muller bekannt, einen Anhanger der absoluten Monarchie: Muller spricht vom ,,wahre[n] organische[n] Rechtsstaat" und macht damit einen impliziten Gegensatz zum ,unwahren' bzw. ,unorganischen' (Rechts)Staat auf. In diesem Sinne nimmt Muller eine Unterscheidung zwischen einerseits ,,einseitigen" und andererseits ,,organischen, lebendigen Staaten" vor: ,,Staaten, welche die Natur bloss fur den Handel, oder bloss fur den Ackerbau, oder bloss fur den momentanen Krieg mit physischen Waffen abgerichtet hat, sind einseitige, vorubergehende, unorganische Staaten; denn ihnen fehlt das eigentliche Kennzeichen des Lebens, das, was dem Staat Dauer und wahre Haltung giebt, [...], die grosse Spur der wachsenden Rechts-Idee".[13]

Robert von Mohl sorgte mit seinem Buch Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaats fur die weite Verbreitung des Wortes ,,Rechtsstaat"

Hier sind in der Tat zwei fur die weitere Begriffsgeschichte wichtige Gedanken ausgesprochen: 1. ein idealistisches Rechtsverstandnis (,,grosse Spur der wachsenden Rechts-Idee") und 2. die staatsaffirmative Wendung des Rechtsstaatskonzeptes (die ,,Rechts-Idee" gibt ,,dem Staat Dauer und wahre Haltung"), die aber beide in der weiteren Begriffsgeschichte nicht unumstritten blieben.

In dieser erhielt das Wort als Nachstes im 19. Jahrhundert eine liberale Wendung gegen die absolute Monarchie, aber immer noch nicht fur demokratisch-republikanische Verhaltnisse, sondern fur die konstitutionelle, nicht einmal parlamentarische Monarchie.[14] In diesem Sinne wird das Wort von den fuhrenden Vertretern des sud(west)deutschen Liberalismus, Carl Theodor Welcker, Johann Christoph von Aretin und Karl von Rotteck verwendet,[15] ohne bereits eine grosse Verbreitung zu erlangen. Diese setzt vielmehr - nach weitgehend ubereinstimmender Einschatzung in der spateren Literatur[16] - erst mit den Schriften von Robert von Mohl ein, der das Wort wohl als erster im Rahmen eines Buchtitels verwendet.[17] Robert von Mohls 1840 erschienenes Werk Staatsrecht des Konigreichs Wurttemberg verortet den Rechtsstaatsbegriff auf dem Begriffspaar Menschenrechte und Gewaltenteilung. Freiheit und Eigentum als Menschenrechte bilden den Ausgangspunkt fur Eingriffsgesetze des Staates, die legitimiert wiederum allein durch das vom Burger gewahlte Parlament.[18] Seiner Ansicht folgend, formulieren sich Rechte aus der ,,vernunftigen Einsicht" heraus, gegenbegrifflich zu den Staatsformen der Theokratie und der Despotie.[10]

Robert von Mohl behalt die Praferenz fur die konstitutionelle Monarchie bei. Fur ihn ist der Rechtsstaat (auch wenn er dessen Verbindung mit Demokratie, Aristokratie und auch absoluter Monarchie ebenfalls fur moglich halt) doch ,,namentlich [...] die Einherrschaft mit Volksvertretung", also die deutsch-konstitutionelle (nicht britisch-parlamentarische) Monarchie. Das englische Beispiel der ,,reprasentative[n] Demokratie", in der die Krone weitgehend entmachtet ist (der Begriff ,,Demokratie" war angesichts der damaligen Wahlrechtsregelungen allerdings ubertrieben), sei ,,wahrend der franzosischen Umwalzungsturme nur zu haufig nachgeahmt" worden, bedauerte Mohl.[19][20]

Spatere Lehren zum Rechtsstaatsbegriff

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Wahrend geklart ist, dass ,,Rechtsstaat" in der eben beschriebenen Weise ein deutsches Erbwort ist, das in verschiedene andere Sprachen entlehnt worden ist, ist in der neueren Forschung umstritten, ob auch das Konzept[21] ,,Rechtsstaat" spezifisch deutsch ist oder begriffliche Entsprechungen in anderen Landern, insbesondere im angelsachsischen Raum, hat.

Lorenz Stein: ,,Man muss zunachst davon ausgehen, dass Wort und Begriff des ,Rechtsstaates' spezifisch deutsch sind."

Die klassische Sichtweise formulierte in den 1860er Jahren Lorenz Stein: ,,Man muss zunachst davon ausgehen, dass Wort und Begriff des ,Rechtsstaates' spezifisch deutsch sind. Beide kommen weder in einer nicht deutschen Literatur vor, noch sind sie in einer nicht deutschen Sprache correct wieder zu geben."[22]

Mehr als 100 Jahre spater musste Richard Baumlin dies nur wenig erganzen: Auch er stellte fest, dass sich der deutsche Rechtsstaat von vornherein von der britischen rule of law unterscheidet,[23] aber er musste nunmehr hinzufugen: ,,Ubersetzungen wie Etat de Droit im Franzosischen und Estado de Derecho im Spanischen sind von der deutschen Staatsrechtslehre (insbesondere uber G. Jellinek und C. Schmitt) inspiriert und verbinden sich z. T. (etwa in Italien, Spanien und Lateinamerika) mit der Forderung nach vor allem okonomischen Rest-Freiheiten unter autoritaren Regierungsformen."[24]

Lorenz Stein hatte nicht nur den ,,spezifisch deutsch[en]" Charakter des Rechtsstaats festgestellt, sondern auch diese Spezifik des deutschen Rechtsstaats naher ausgefuhrt: Es sei die prekare Stellung des Gesetzes in Deutschland. Die Idee des Rechtsstaats beinhaltet nach Stein ein ,,System von Rechtsgrundsatzen und Rechtsmitteln, durch welche die Regierung zur Innehaltung des gesetzlichen Rechts in ihren Verordnungen und concreten Thatigkeiten gezwungen werden soll. Ein solcher Begriff war fur England durchaus uberflussig, da die Thatsache seines offentlichen Rechts ohnehin jene Forderung erfullte; fur Frankreich ebenfalls, weil hier neben dem Begriff des Gesetzes die Grundsatze der Verantwortlichkeit und des Verfahrens sehr klar ausgesprochen waren, [...]. Allein fur Deutschland, das ein halbes Jahrhundert hindurch keine Verfassung, keinen festen Begriff des Gesetzes, und also auch keinen Begriff der Regierung hatte, musste man die Begranzung" - N. B.: nicht Konstituierung - ,,der letzteren [das heisst: Begrenzung der Regierung] in das Gebiet der Theorie" - d. h. ausserhalb der geschriebenen Gesetze - ,,verlegen, da man sie in dem der Gesetzgebung vergeblich suchte."[25]

Die Regierung wurde also nicht parlamentarisch konstituiert; sie wurde auch nicht in ihrer Macht durch parlamentarische Gesetze, sondern durch Konstruktionen der Rechtstheoretiker begrenzt, so Steins Beschreibung des Rechtsstaats.

In der neueren wissenschaftlichen Diskussion gibt es vereinzelte Versuche diese klassische Unterscheidung zwischen der deutschen Rechtsstaatskonzeption einerseits und andererseits der franzosischen des Etat legal und der angelsachsischen der rule of law in Frage zu stellen. So sieht MacCormick Rechtsstaat und rule of law als Ausdruck des ,,gleichen Ideal[s]".[26]

Im Anschluss an MacCormick sowie unter Hinweis auf Sommermann[27] und Buchwald[28] vertritt Schulze-Fielitz[29] die These, dass angelsachsische rule of law und deutscher Rechtsstaat ,,mittlerweile [...] weithin deckungsgleich" geworden seien, was impliziert, dass dem nicht immer so war (,,mittlerweile").

Im Kontext eines betont formellen Rechtsstaatsverstandnisses[30] - schon MacCormick verglich seine britische, ,,doch recht formale" Konzeption mit der ebenfalls ,,relativ formalen[en]" von Hans Kelsen[31] - gelangt Erhard Denninger[32] zu der These, dass Rechtsstaat und rule of law weitgehend ,gleichsinnig' seien und fordert in diesem Sinne eine Offnung der deutschen fur die angelsachsische Diskussion.

Die Formulierung von Schulze-Fielitz ist also eher deskriptiv und lasst im Ubrigen offen, welche Seite im mittlerweile vollzogenen Angleichungsprozess die den starkeren Anderungen unterzogene ist. Die Formulierung von Denninger ist dagegen teilweise programmatisch und verortet den Anpassungsbedarf auf deutscher Seite.

Auch in der neuesten Auflage des Evangelischen Staatslexikons kommen zwei unterschiedliche Sichtweisen zu Wort:

Katharina Grafin von Schlieffen stellt den Rechtsstaat als deutschen Exportschlager dar: ,,Bis in das 20. Jh. bleibt der R.[echtsstaat] als Begriff und Institut auf den deutschen Sprachraum beschrankt. Jedoch bewahrt sich der Begriff seit einem halben Jh. in anderen Landern und in internationalen Beziehungen, so dass der R.[echtsstaat] aus heutiger Sicht nicht mehr als ,deutscher Sonderweg' bezeichnet werden kann."[33]

Wolfgang Lienemann erinnert dagegen an die traditionellen Unterschiede zwischen der angelsachsischen rule of law und dem hegemonial ,,materiellen" deutschen Rechtsstaatsverstandnis: ,,Ob man den R[echtsstaat] eher i[m] S[inne] d[es] (formalen) angelsachsische Prinzips der ,rule of law' versteht und einer Form des Rechtspositivismus anhangt (Kelsen) oder eher fur eine (minimale) sittliche Rechtfertigungsbedurftigkeit des Rechts (Dreier) argumentiert, hangt von der Extension des jeweiligen Rechtsbegriffs und (auch) von der historisch-kulturellen Einbettung des Rechtssystems im Leben einer politischen Gesellschaft ab."[34]

Unabhangig davon, ob das Folgende nun ein deutsches Spezifikum darstellt oder nicht, besteht jedenfalls weitgehende Einigkeit darin, dass das deutsche Rechtsstaatskonzept durch die starke Stellung der Gerichte gekennzeichnet ist; sie sind es, die das eingangs angesprochene Idealrecht gegebenenfalls auch ohne gesetzliche Grundlage implementieren:[35]

,,Richterliche Tatigkeit besteht nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers. Die Aufgabe der Rechtsprechung kann es insbesondere erfordern, Wertvorstellungen, die [...] in den Texten der geschriebenen Gesetze nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind, in einem Akt bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen, ans Licht zu bringen"

In diesem Sinne ist der deutsche Rechtsstaat zunachst ein Staat der Verwaltungsgerichte[37] und dann auch der Verfassungsgerichte.[38]

Auch Autoren, die es im Ubrigen ablehnen, scharf zwischen westlichem Parlamentarismus und deutschem Rechtsstaat zu unterscheiden, sondern vielmehr von der Existenz einer grossen, alten und in sich differenzierten Familie von Rechtsstaaten sprechen, erwahnen als Besonderheit des deutschen Rechtsstaatskonzeptes seine weitgehende politische Zahnlosigkeit im Verhaltnis zum feudal-monarchischen Ancien Regime und in Bezug auf eine Demokratisierung des politischen Systems.[39]

Michael Stolleis[40] schreibt: Die ,,politische Mitwirkung des Dritten Standes" als Element des ,,politische[n] Programm[s]", das sich in der Formel vom ,,Rechtsstaat" ausdruckte, sei ,,in Deutschland ungleich schwacher ausgebildet [gewesen] als in Frankreich oder England."

Nach Denninger[41] nimmt die ,,Entwicklung des Rechtsstaatsgedankens" (den er aber dennoch auch mit westlichen und antiken Autoren in Verbindung bringt) ,,im Unterschied zur etwa vergleichbaren angelsachsischen rule of law eine charakteristische Richtung: Wahrend in England die individuellen Freiheitsrechte des Burgers stets in enger Verbindung zu einem freiheitlich funktionierenden Prozess politisch-rechtlicher Willensbildung, zum Wechselspiel der Parlamentsherrschaft gesehen wurden, wahrend auch in Frankreich mit der Revolution die politische Selbstorganisation der Nation [...] gelungen war, treten in Deutschland [...] die unpolitischen [...] Komponenten in der Hauptforderung des Liberalismus: Rechtsstaat, in den Vordergrund." (Hervorhebung im Original)

Rechtsstaat und Positivismus

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Die Nurnberger Gesetze - ein Argument fur juristischen Antipositivismus und/oder fur illegalen Widerstand?

Eine vielfach vertretene,[42] aber umstrittene These[43] geht davon aus, dass die Begrenzung der Staatsgewalt durch das Rechtsstaatsprinzip sich ursprunglich in der formellen Betrachtung des Rechtsstaats erschopft habe.[44] Im Gegensatz zum Naturrecht konne allein positives Recht Massstab fur die Rechtsbindung der Staatsgewalt sein. Ausreichend sei, dass ein positiv formuliertes Gesetz die staatliche Massnahme vorsieht. Diese Betrachtung habe zwar die Rechtssicherheit, die vor allem in der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns liege (und die nach wie vor wichtig sei), gewahrleistet, habe aber durch ihre Beschrankung auf die Form nicht verhindern konnen, dass selbst das grosste moralische Unrecht noch in Gesetzesform gegossen wurde. Von dieser Ausgangslage ausgehend, hatten die Nationalsozialisten ab 1933 in Deutschland eine gesetzliche Grundlage in Form der Nurnberger Gesetze und vieler weiterer Einzelregelungen geschaffen, um so ihre Ziele bis hin zum Volkermord auf eine formaljuristische Grundlage stellen zu konnen.

Nach Auffassung beispielsweise Michael Sachs' habe die Rechtswissenschaft ab 1945 zur Verhinderung weiteren Missbrauchs im Rahmen des Rechtspositivismus, den materiellen Rechtsstaatsbegriff auf der Grundlage des Naturrechts und der Menschenrechte entwickelt.[45] Als wichtigster rechtsphilosophischer Ansatz dieser Korrektur gilt die Radbruchsche Formel:

Gustav Radbruch: Ungesetzliches Recht muss uber gesetzlichem Unrecht stehen
,,... es sei denn, dass ..." (siehe den nebenstehenden vollstandigen Text)

,,Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit durfte dahin zu losen sein, dass das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmassig ist, es sei denn, dass der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unertragliches Mass erreicht, dass das Gesetz als ,unrichtiges Recht' der Gerechtigkeit zu weichen hat. [...] [W]o Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewusst verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ,unrichtiges' Recht, vielmehr entbehrt es uberhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinne nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen."

- Gustav Radbruch: Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht[46]

Die Gegenauffassung[47] verweist auf das bereits im 19. Jahrhundert in Deutschland vielfach vertretene idealistische Rechtsverstandnis und die spate Parlamentarisierung des politischen Systems im Land.[48] Hervorgehoben wird, dass wahrend der Weimarer Republik der parlamentarische Gesetzgeber gerade im Namen eines anti-positivistischen Rechtsverstandnisses angegriffen worden sei,[49] wahrend das idealistische Rechtsverstandnis gegenuber den Gesetzgebungsinstanzen des Deutschen Kaiserreichs kaum praktisch in Anschlag gebracht wurde, sondern gleichsam im Hintergrund oder ,virtuell' blieb.[50] Des Weiteren wird die (formelle) Legalitat der nationalsozialistischen Machtubernahme[51] und somit die Mitverantwortung des Positivismus fur selbige bestritten.[52] Vielmehr wird die These vertreten, in Deutschland sei von der Kontinuitat[53] eines hegemonial anti-positivistischen Rechtsverstandnisses vor, wahrend und nach der Herrschaft des Nationalsozialismus auszugehen.[54] Walter Pauly gibt an, dass Gesetzgebung und Gesetzmassigkeit keinesfalls vorrangige Handlungs- und Legitimationsformen des Nationalsozialismus gewesen seien.[55] Die industrielle Ermordung von Millionen Juden entbehrte insoweit auch im Nationalsozialismus einer gesetzlichen Grundlage. Radbruchs Basisbegriffe von ,,Gleichheit" und ,,Gerechtigkeit"[56] boten keinen soliden Unterbau fur die Beurteilbarkeit von Recht und Nicht-Recht, zumal deren konzeptionelle Einfuhrung nicht weniger umstritten sei als die Rechts- und Rechtsstaatskonzepte. So liege im Ubergang von substantialistischen, antiken zu modernen, prozeduralen Gerechtigkeitskonzeptionen[57] eine Demokratisierung der Definition von Gerechtigkeit; und es seien gerade die Nazis gewesen, die sich statt auf ,bloss formelle', juristische Gleichheit auf substantialistische Artgleichheit berufen hatten.[58] Schliesslich stelle der Satz, ,,Es sollte ausreichen, dass eine staatliche Massnahme in einem Gesetz vorgesehen ist.", die positivistische Position auch nur insofern korrekt dar, als es die juristische Beurteilung von Legalitat oder Illegalitat einer Handlung o. a. betreffe. Davon sei aber die politische Beurteilung der fraglichen Handlung und auch die Frage, ob im jeweiligen Fall legal gehandelt werden solle oder vielmehr illegaler Widerstand zu leisten sei,[59] zu unterscheiden. Die Identifizierung von juristischer Erkenntnis, politischer Beurteilung und praktischer Handlung sei eine von den Antipositivisten erst von aussen an den Positivismus herangetragene, aber keine Grundlage fur eine Kritik der tatsachlichen Position des Letzteren.

Geschichtliche Entwicklungsetappen

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Carl Theodor Welcker sorgte sich, dass ,,Einzelne dem Despotischen Willen der Mehrzahl, z. B. die Reichen den Armen u.s.w. unterliegen" konnten und zog deshalb den Rechtsstaat dem ,,Pobeldespotismus" vor.[60]

Der neuzeitliche Begriff des Rechtsstaates ist Ende des 18. Jahrhunderts aufgekommen. Die Bedeutung des Wortes stabilisierte sich - nach der dargestellten Verwendungsweise bei Placidus und Muller - als Gegenbegriff zu ,,Despotie" und ,,Theokratie",[61] aber nicht als Gegenbegriff zu ,,Monarchie" und ,,Aristokratie"[62] -, und die Abgrenzung von der ,,Despotie" schloss die Abgrenzung vom ,,Pobeldespotismus",[63] d. h. von der Demokratie, ein.

Erste Entwicklungsetappe Rechtsstaat vs. ,,Polizeystaat"

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Ein weiterer Begriff, der als Gegenbegriff die Bedeutung von ,,Rechtsstaat" mitpragte, war der des ,,Polizeystaates".[64] Dabei muss berucksichtigt werden, dass der damalige Polizey-Begriff viel umfassender war als der heutige Polizeibegriff. Wovon der Rechtsstaat damals abgegrenzt wurde, war nicht die Repressivfunktion, die fur den heutigen Polizei-Begriff charakteristisch ist, sondern der umfassende, die Gesellschaft gestaltende Anspruch der damaligen ,,guten Polizey".

Eine Kritik der Repressivfunktion der Polizei beinhaltete der Rechtsstaatsbegriff zunachst nicht oder allenfalls am Rande. Vielmehr zielte er auf eine Reduktion des umfassenden Polizey-Begriffs und bekraftigte sogar dessen repressive Aspekte.[65]

Johann Christoph von Aretin und Karl von Rotteck pladierten in ihrem Handbuch fur Geschaftsmanner, studierende Junglinge, und gebildete Burger im Interesse der ,,moglichste[n] Freiheit und Sicherheit aller Mitglieder der burgerlichen Gesellschaft" fur den Rechtsstaat.

Ein ,,Rechtsstaat" ist in seiner liberalsten - d. h. am wenigsten von den spezifischen Verhaltnissen im ,,Deutschland" des 19. Jahrhunderts gepragten - Bedeutung schlicht ein moderner,[66] d. h. mit Gewaltmonopol ausgestatteter Staat, wie er durch die westlichen Gesellschaftsvertragstheorien gerechtfertigt wird. Der ,,Staatsbegriff [...] in seiner Vollendung [ist] ja nicht Anderes [...] als der Rechtsstaat".[67] Die Menschen verzichten durch den Gesellschaftsvertrag, mit dem sie sich gegenseitig als freie und gleiche Vertragspartner (spater auch: -innen) anerkennen, auf ihr ,,Naturrecht auf alles", beschranken sich fernerhin auf konkret gesetzlich festgelegte Rechte und schaffen den Staat, der die Einhaltung des Gesellschaftsvertrages gegen Rechts- bzw. Vertragsbrecher durchsetzt. In dieser Weise war fur Johann Aretin und Karl von Rotteck ,,Rechtsstaat" derjenige Staat, ,,in welchem nach dem vernunftigen Gesammtwillen[68] regiert, und nur das allgemeine Beste bezweckt wird." Der entscheidende Punkt dabei sei, dass das ,,allgemeine Beste" ,,die moglichste Freiheit und Sicherheit aller Mitglieder der burgerlichen Gesellschaft" sei.[69] Unter Bezugnahme auf Hugo Grotius stellt Robert von Mohl im Kapitel ,,Ursprung; erste wissenschaftliche Begrundung" seines Werks Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften die ,,Idee des Rechtsstaates" in gleicher Weise dar: ,,Zunachst zeigt er (Grotius), dass der Mensch nach Offenbarung und Geschichte das Bedurfnis eines vernunftigen, d. h. friedlich geordneten, Zusammenlebens mit Anderen habe, und entwickelte dann die Regeln dieses Zusammenlebens der Einzelnen auf der Grundlage der gegenseitigen Rechtsachtung. Hieraus ging auch die allgemeine Begrundung des Staates hervor. Eine Macht und Ordnung zur Aufrechterhaltung des friedlichen Zusammenlebens der zu einem Volk Gehorigen, lehrte er, sei unentbehrlich; [...]."[70] Der ,,Vertrag freier Menschen" sei ,,nicht nur die Form der Entstehung des Staates, sondern zu gleicher Zeit auch die rechtliche Begrundung desselben und seiner Gewalt."[71]

Mohl selbst war allerdings mit dieser anti-polizeystaatlichen Stossrichtung des Rechtsstaatsbegriffs nicht einverstanden: ,,Rechtssicherheit fur den Einzelnen" sei eine ,,allzu enge Zweckbestimmung des Staates".[72] Mohl lobte demgegenuber Johann Friedrich Herbart,[73] der ,,dem Staate nicht nur ein[en], den wirklichen menschlichen Verhaltnissen und Bedurfnissen entsprechendere[n] Umfang gegeben; sondern auch uberhaupt das negative Wesen des Kant'schen Staatswesens beseitigt" habe.[74] Der Rechtsstaat habe nicht nur Rechtsschutz als Aufgabe, sondern die Aufgabe, zwei Hindernisse aus dem Weg zu raumen, die dem einzelnen bei der ,,moglichst allseitigen Ausbildung seiner Naturkrafte und folglich de[m] Erwerb und Genuss der dazu dienlichen Mittel" im Weg stehen konnen: namlich ,,den unrechtlichen Willen anderer Menschen und die Ubermacht ausserer Hindernisse. Beiderlei Hindernisse muss der Staat entfernen".[75] Die erste Funktion nennt Mohl ,,Justiz" und die zweite Funktion - fur den heutigen Sprachgebrauch etwas uberraschend, aber an den alteren, weiteren absolutistisch-wohlfahrtsstaatlichen Polizey-Begriff anknupfend - ,,Polizei". Mohl kommt, da ,,Recht nur die Halfte der Tatigkeit dieser Staatsgattung ist", zu dem Ergebnis: ,,man musste ihn [den Rechtsstaat] eigentlich ,Rechts- und Polizeistaat' nennen", spricht aber im Ubrigen - da dies der ,,gebrauchtere" (d. h. ublichere) Begriff ist[76] - auch seinerseits nur von ,,Rechtsstaat", um beide Funktionen abzudecken.

Zweite Etappe: Zuspitzung des Rechtsstaatskonzeptes auf die Forderung nach einer gerichtlichen Verwaltungskontrolle

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Rudolf von Gneist - der nationalliberale Politiker und Professor setzte sich fur die Schaffung von Verwaltungsgerichten ein.

In einer zweiten Etappe, nachdem in den meisten deutschen Kleinstaaten und ab 1848 auch in Preussen konstitutionell-monarchische Verhaltnisse geschaffen worden waren, wurde das Rechtsstaatskonzept auf die Forderung nach einer gerichtlichen Kontrolle der Verwaltung zugespitzt.[77] Jedenfalls fur diese Phase ist (noch) nicht von Formalisierung des Rechtsstaatskonzepts (zur diesbzgl. Forschungskontroverse siehe den folgenden Abschnitt) zu sprechen, sondern von einer Institutionalisierung des Rechtsstaatskonzeptes - eben in Form der Verwaltungsgerichte. Charakteristische Schriften dieser Zeit sind: Der Rechtsstaat - eine publicistische Skizze von Otto Bahr aus dem Jahr 1864 sowie Der Rechtsstaat von Rudolf Gneist aus dem Jahre 1872 (zweite Auflage unter dem Titel Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte 1879).

Die - weitgehend bloss terminologische - Differenz der beiden nationalliberalen Autoren sollte nicht uberbewertet werden, waren sich doch beide im Sinne der 1848er Forderung einig, dass die verwaltungsinterne ,,Verwaltungsrechtspflege" durch eine gerichtliche Kontrolle ersetzt werden sollte. Dabei praferierte Bahr eine Ubertragung der Kontrolle an die bereits bestehende ordentliche Gerichtsbarkeit (womit er sich wohl an der Bestimmung in SS 35 II der landstandischen 1831er Verfassung seines kurhessischen Heimatstaates orientierte[78]), wahrend Gneist kompromissweise vorschlug, eine gesonderte Verwaltungsgerichtsbarkeit zu schaffen. ,,[...] die heutige Verwaltungsgerichtsbarkeit [vereint] Elemente von Bahrs und G.s Vorschlagen, kombiniert mit dem dritten Typus, dem suddt. Modell des Verwaltungsrechtsschutzes."[79]

Von einer Formalisierung des Rechtsstaatskonzeptes ist hier aus zweierlei Grunden nicht zu sprechen:

Erstens (und v. a. im Vergleich mit England, wo Parlament und Gerichte gegen die Krone verbundet waren,[80] und Frankreich, wo lange Zeit die parlamentarische (soweit vorhanden) der gerichtlichen Exekutivekontrolle vorgezogen wurde,[81] wichtig), weil der Verwaltungsrechtsweg hier nicht das individuelle, den einzelnen Burgern offenstehende Korrelat zur ,kollektiven' parlamentarischen Regierungsbildung und -kontrolle, sondern deren Substitut ist.[82] So bestimmte die - nie wirksam gewordene - Verfassung von 1849 in SS 182 zwar: ,,Die Verwaltungsrechtspflege hort auf; uber alle Rechtsverletzungen entscheiden die Gerichte." Aber eine parlamentarische Regierungsbildung war nicht vorgesehen (SS 72 II), sondern allein eine Ministeranklage vor dem Reichsgericht (SS 126 lit. i),[83] und die vom Kaiser zu ernennende Regierung sollte ein Vetorecht (SS 102) gegen Gesetzesbeschlusse des aus zwei Kammern bestehenden Reichstags haben[84] - und ahnlich verhielt es, als am Ende des 19. Jahrhunderts dann tatsachlich Verwaltungsgerichte in den deutschen Bundesstaaten eingefuhrt wurden.

Und zweitens und wichtiger, weil diese Verwaltungsgerichte nicht etwa nur Gesetzesanwendungs- und -durchsetzungsinstanzen, sondern Rechtsschopfungsinstanzen wurden: ,,Die damals in den Landern errichteten Oberverwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtshofe), vorab das Preussische Oberverwaltungsgericht, etablierten sich [...] neben dem Gesetzgeber und der Wissenschaft als wichtigste Kraft fur die Fortbildung des Verwaltungsrechts. Das von Anfang an geplante Reichsverwaltungsgericht kam zwar im 19. Jahrhundert nicht mehr zustande, aber dies hinderte die Rechtsprechung nicht, fallweise voranschreitend allgemeinere, landerubergreifende Satze zu entwickeln, die sich allmahlich zu einem ,Allgemeinen Teil' zusammenfugten."[85]

Forschungskontroverse: Gab es eine Etappe der Formalisierung des Rechtsstaatskonzeptes?

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Soweit in der herrschenden Lehre von der Geschichte des Rechtsstaats nicht die Auffassung vertreten wird, dieser sei ursprunglich im formellen Sinne verstanden worden, wird im Rahmen der herrschenden Lehre die Ansicht vertreten, auf ein - wunschenswertes - materielles Rechtsstaatsverstandnis in der ersten Halfte des 19. Jahrhunderts sei in der zweiten Halfte ein - negativ zu beurteilendes - formelles gefolgt. Verantwortlich gemacht wird dafur insbesondere Julius Stahl.[86] Das diesbezuglich immer wieder angefuhrte Referenzzitat lautet:

Friedrich Julius Stahl (1860) gilt den meisten Rechtswissenschaftlern als derjenige, der mit seiner Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung stark zur Formalisierung des Rechtsstaatsverstandnisse beitrug.[87]

,,Der Staat soll Rechtsstaat seyn, das ist die Losung, und ist auch in Wahrheit der Entwicklungstrieb der neueren Zeit. Er soll die Bahnen und Grenzen seiner Wirksamkeit wie die freie Sphare seiner Burger in der Weise des Rechts genau bestimmen und unverbruchlich sichern und soll die sittlichen Ideen von Staatswegen, also direkt, nicht weiter verwirklichen (erzwingen), als es der Rechtssphare angehort, d.i. nur bis zur notwendigsten Umzaunung. Dies ist der Begriff des Rechtsstaates, nicht etwa, dass der Staat bloss die Rechtsordnung handhabe ohne administrative Zwecke, oder vollends bloss die Rechte der einzelnen schutze, er bedeutet uberhaupt nicht Ziel und Inhalt des Staates, sondern nur Art und Charakter, dieselben zu verwirklichen."

- Friedrich Julius Stahl: Rechts- und Staatslehre[88]

Von der herrschenden Meinung wird dieses Zitat im Sinne eines formellen Rechtsstaatverstandnisses interpretiert und kritisiert. Der Rechtsstaat sei dadurch zu einem ,,Gesetzesstaat" geworden.[89] Fur diesen ist in diesem Sinne charakteristisch, dass durch die Herrschaft der Gesetze, allgemeiner und bestimmter Rechtssatze, erreicht werden soll, dass das staatliche Handeln vorhersehbar, berechenbar und durch unabhangige Gerichte kontrollierbar sei.[90] Dies wird - gemessen an einem substantiellen Begriff von Gerechtigkeit - als unzureichend angesehen.

Eine Minderheit unter den Rechtsstaatshistorikern und Rechtstheoretikern widerspricht dieser Auffassung in doppelter Hinsicht: Weder teilen sie die implizit negative Wertung der formellen Konzeption des Gesetzesstaates, noch sind sie der Ansicht, dass Julius Stahl ein Vertreter dieser Konzeption gewesen sei.

In Wertungshinsicht macht die Mindermeinung geltend, dass zwar auch gesetzesstaatliche Verhaltnisse keine demokratischen Verhaltnisse garantieren, dass die Verbindung von Gesetzesstaat und Demokratie aber immerhin moglich ist,[91] wahrend eine materielle Rechtsstaatskonzeption von vornherein bedeute, dem demokratischen (sei es parlamentarischen, plebiszitaren oder ratedemokratischen) Gesetzgeber eine Elite aus Richtern und/oder Rechtsphilosophen uberzuordnen.[92]

Hinsichtlich der Interpretation des Stahl-Zitates argumentiert die Mindermeinung, dass Stahl den Rechtsstaat dem ,,Volksstaate (Rousseau, Robespierre), [...], in welchem das Volk die vollstandige und positive politische Tugend von Staatswegen jedem Burger zumuthet und seiner eigenen sittlichen Wurdigung gegenuber keine rechtliche Schranke anerkennt", entgegensetzte.[93] Stahl habe keine formelle Rechts(staats)konzeption vertreten[94], sondern dem (insbesondere dem potentiell demokratischen) Gesetzgeber mit Anspruch auf rechtliche Verbindlichkeit eine sittliche Schranke ubergeordnet. Die Burger durften keine ,unsittlichen' Gesetze beschliessen und folglich auch nicht selbst definieren, was sittlich und was unsittlich ist. Dies sei keine formelle, sondern eine materielle Rechtsstaatskonzeption.[95]

Die Weimarer Reichsverfassung von 1919 - bekam der Rechtsstaat die Chance, demokratisch zu werden?

Das von der Mindermeinung beanspruchte demokratische Potential einer formellen Rechtsstaatskonzeption hatte in Deutschland - wenn auch weiterhin mit Einschrankungen[96] - erstmals unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung realisiert werden konnen, die die Republik einfuhrte, die Regierungsbildung vom parlamentarischen Vertrauen abhangig machte und die Rolle des Reichstags im Gesetzgebungsprozess starkte. In der juristischen Lehre wurde diese Verfassungskonzeption am ehesten von Gerhard Anschutz und Richard Thoma sowie dem Osterreicher Hans Kelsen, der vor dem Machtantritt des NS kurze Zeit in Koln lehrte, ernst genommen.

Die Gegenposition wurde prominent u. a. von dem bereits mehrfach erwahnten Carl Schmitt vertreten, dem seinerzeit sehr angesehenen Staatsrechtler, der die dem parlamentarischen Gesetzgeber durch die Weimarer Verfassung gegebenen Kompetenzen im Namen des ,,burgerlichen Rechtsstaat[s]" als beschrankt ansah. Schmitt ist vor allem durch seine spatere Aussage ,,Der Fuhrer schafft das Recht" verrufen. Diese Aussage entsprach zwischen 1933 und 1945 der Praxis im nationalsozialistischen Deutschen Reich, denn nach dem Ermachtigungsgesetz vom 24. Marz 1933 hatte die NS-Regierung die volle Kompetenz, Gesetze direkt zu erlassen, und der Begriff Rechtsstaat war in dieser Zeit vollig obsolet geworden. Aber der Staat selbst wurde nicht zu einem Polizeistaat im Sinne des 19. Jahrhunderts deformiert, sondern es bildete sich ein ,,Staat im Staate", der SS-Staat (siehe das gleichnamige Buch von Eugen Kogon), der nur dem ,,Fuhrer" selbst verantwortlich war.

Schmitt schrieb vorher u. a., nach der Novemberrevolution sei eine rechtlich verbindliche ,,fundamentale Entscheidung [...] fur den burgerlichen Rechtsstaat [...] erfolgt",[97] fur ,,den bisherigen sozialen status quo, d. h. fur die Beibehaltung der burgerlichen Gesellschaftsordnung".[98]

Geschichte der Rechtsstaatlichkeit

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Wegbereitend wurde Rechtsstaatlichkeit als ein Government of Laws in England gefordert. In der Forderung artikulierte sich ein Streben nach einer staatlichen Ordnung, die Antwort sein sollte auf die aus den politischen Wirren des 17. Jahrhunderts gezogenen Erkenntnisse. Auch war es England, wo sich schrittweise individuelle Freiheitsrechte herausbildeten. In der Zeit dieser Wirren hatten sich in Konflikten mit der Konigsgewalt Gedanken dahin verdichtet, dass zukunftig ein allgemeiner Schutz vor willkurlich obrigkeitlichen Verhaftungen besteht und insbesondere Freiheitsrechte gewahrt werden. Der Grundsatz der Gewaltenteilung wurde zugig formuliert und durchgesetzt.

Auf dem Kontinent kamen ahnlich lautende Forderungen im 18. Jahrhundert auf. Gerichtet waren sie gegen die umfassenden Herrschaftsanspruche des absolutistischen Polizeistaates. Die Franzosische Revolution steht dabei als Inkarnation des Freiheits- und Gleichheitsrechtsstrebens fur alle Burger. Bis dahin war das Gesellschaftsbild - zwar unterschiedlich geschichtet - aber standisch gepragt und der Monarch gerierte sich als alleiniger Inhaber staatlicher Gewalt; an von ihm gesetztes Recht waren alle, nur nicht er selbst gebunden. Motiviert war das Aufbegehren gegen diese Herrschaftsform zumeist aus einem religios-weltanschaulichen Kontext heraus. Mit dem Aufkommen der Aufklarung und der mit ihr verbundenen Ablosung der weltlichen Politik von den religiosen Vorstellungen war die Frage der Rechtsstaatlichkeit im Keim bereits angelegt und begehrte kurz vor der Jahrhundertwende gegen den Absolutismus (L'Etat, c'est moi) auf.

Dass (auch) staatliches Handeln ,,nach einem allgemeinen Gesetze" zu geschehen habe, war eine Folgerung aus Immanuel Kants Begriff des Rechts als vernunftiger Ordnung eines Zusammenlebens in Freiheit. Im 19. Jahrhundert lenkten Jeremy Bentham und andere die Aufmerksamkeit auf die Funktion des Rechts, Sicherheit zu gewahrleisten. Andere setzten sich mit der Forderung nach einer gerichtlichen Kontrolle der Staatsgewalt ein, die fur eine Wiederherstellung des Rechts dann sorge, so dieses verletzt sein wurde.[99] Letztlich entwickelte sich der Begriff des Rechtsstaats aus diesen Uberlegungen heraus als Gegenbegriff zum abzulosenden Polizeistaat, im Wesentlichen wurde er nun als Verfassungsstaat verstanden.[100] Hervorgehobene Ziele sind seither die Massigung der Staatsgewalt, die Gewahrleistung von Grund- und Menschenrechten, das Selbstbestimmungsrecht und das Recht eines jeden, gerichtlichen Schutz in Anspruch nehmen zu konnen. Auch das Recht auf kommunale Selbstverwaltung, politische Dezentralisation und der Foderalismus sind, zumal in Verbindung mit dem Prinzip der Subsidiaritat, bedeutende Elemente dieses Rechtsverstandnisses. Bereits in der spaten Mitte des 19. Jahrhunderts war in den meisten Landern eine Verwaltungsgerichtsbarkeit aufgebaut und Staats- wie Verwaltungsrecht wurde an Universitaten gelehrt.[101] Kennzeichen des Rechtsstaats war insofern die ,,Formalisierung, die Zuordnung der verwaltungstatigkeit zu kalkulierbaren Rechtsformen".[102]

Nach Einschatzung des Politikwissenschaftlers Maximilian Pichl wird der Begriff des Rechtsstaats zunehmend als Synonym fur Sicherheit oder das staatliche Gewaltmonopol verwendet. Nach Auffassung von Kritikern werde damit jedoch sein Gehalt in sein Gegenteil verkehrt. ,,Rechtsstaat" meine dann nicht mehr Schutz vor exekutiver Gewalt, sondern Starkung der Staatsgewalt gegenuber seinen Burgern.[103]

Eine wichtige Frage ist, ob blosse formale Legalitat (d. h. positive Rechtsetzung ohne Rucksicht auf Gerechtigkeit) zur Begrundung der Rechtsgeltung genugt oder ob zu dieser auch Gerechtigkeit beziehungsweise (,,ethische") Legitimitat erforderlich sind.[104] Kurz, Rechtsstaat ist nur ein Staat, in dem nicht Willkur, sondern Recht und Gerechtigkeit herrschen: mit einer Rechtsordnung, die fur alle gleich ist und in der die Staatsorgane einschliesslich des Gesetzgebers an das formliche Recht und an materielle Gerechtigkeit gebunden sind.[105] Eine weitere Frage betrifft die Vereinbarkeit von liberaler Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit samt deren Staatsaufgaben.[106]

Formelle und materielle Rechtsstaatlichkeit

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Die Unterscheidung zwischen materiellem und formellem Rechtsstaat knupft an die Unterscheidung zwischen materiellem und formellem Recht an sich an. Materielles Recht regelt in seinen Ordnungen ,,Sache selbst", es wird beispielsweise durch das Burgerliche Gesetzbuch (BGB) oder das Strafgesetzbuch (StGB) reprasentiert. Regelungsmaterie ist die materielle Rechtslage. In Abgrenzung dazu werden als formelles Recht die (gerichtlichen) Verfahrensordnungen bezeichnet, etwa die Zivilprozessordnung (ZPO) oder das Strafprozessrecht (StPO). Formelles Recht regelt den Verfahrenszuschnitt, um dem materiellen Recht zur Anwendung und Auslegung zu verhelfen.[107]

Diese terminologische Anlehnung ist freilich nur so lange gerechtfertigt, wie es sich um den ,,materiellen Rechtsstaat" im engeren (eine Berufung auf uberpositives Recht ausschliessende) Sinne handelt. Denn bei der Unterscheidung zwischen einerseits BGB, StGB etc. und andererseits ZPO, StPO etc. handelt es sich um eine Unterscheidung innerhalb des geschriebenen Rechts. Wird dagegen vom ,,materiellen Rechtsstaat" im uberpositiven Sinne gesprochen, so handelt es sich bei dieser Verwendung des Wortes ,,materiell" nicht mehr um die gleiche Verwendungsweise wie bei der Rede vom materiellen Zivil-, Straf- oder Verwaltungsrecht.

Gleichfalls ein falscher Eindruck entsteht, wenn die juristische Unterscheidung zwischen einem formalen und einem materialen Rechtsstaatsverstandnis mit der philosophischen Unterscheidung zwischen Idealismus und Materialismus in Verbindung gebracht wird: ,,Der deutsche ,materielle' Rechtsstaats-Begriff hat [...] nichts mit philosophischem Materialismus, und schon gar nichts mit Historischem Materialismus im Sinne des Marxismus zu tun - auch wenn einige, geisteswissenschaftlich gepragte und in ihrer philosophischen Position idealistische sozialdemokratische Juristen seit Hermann Hellers Pragung des Begriffs des ,sozialen Rechtsstaats' an der weiteren Begriffsentwicklung mitgewirkt haben und dabei eine Zeitlang einige sozialstaatliche Brosamen abfielen. Gegen-Begriff zum ,materiellen Rechtsstaat' ist nicht der ,ideelle' oder ,idealistische Rechtsstaat' (wie dies im Falle einer Begriffsverwendung i.S.v. philosophischem Materialismus der Fall ware), sondern [...] der ,formelle Rechtsstaat'."[108]

Der Rechtsstaatsbegriff des Grundgesetzes ist nicht nur formeller, sondern auch materieller Art. Formelle Rechtsstaatlichkeit bedeutet dabei die Bindung der Staatsgewalt an bestimmte Formen ihrer Ausubung (Art. 20 Abs. 3 GG). Die Staatsgewalt wird im Rahmen gewaltbegrenzender Zustandigkeiten und in kontrollierbaren Verfahren ausgeubt. Materielle Rechtsstaatlichkeit bedeutet dabei die Bindung der Staatsgewalt an uberpositives Recht durch Grundrechte und an den Grundsatz des Ubermassverbots, mithin den Verhaltnismassigkeitsgrundsatz.[109][110]

In ahnlicher Weise wird von einem formalen oder materialen[111] oder auch substantialistischen Rechtsstaatsverstandnis gesprochen.

Das Rechtsstaatsprinzip ist ein Verfassungsgrundsatz, der der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten bedarf.[112] Das gilt fur Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung gleichermassen.

Verschiedentlich werden ,,formelle" und ,,materielle" (oder ,,substantielle") Rechtsstaatlichkeit einander angenahert, so, wenn gesagt wird: ,,Als formeller Rechtsstaat gilt ein Staat, der die Gewaltenteilung, die Unabhangigkeit der Gerichte, die Gesetzmassigkeit der Verwaltung, Rechtsschutz gegen Akte offentlicher Gewalt und eine offentlich-rechtliche Entschadigung als unverzichtbare Institute anerkennt: Der Begriff ist historisch bedingt und schon fur sich genommen weniger formell als er vorgibt."[113]

Nach dieser Definition weist schon der formelle Rechtsstaat Elemente auf, die bei Kelsen nicht einmal im Zusammenhang mit dem materiellen Rechtsstaat ausdrucklich erwahnt werden - namlich ,,Gewaltenteilung" und ,,Entschadigung" (gemeint ist wohl auch die Staatshaftung).

Ein heute in der Bundesrepublik vielfach vertretener materieller Rechtsstaats-Begriff geht noch weiter: Der Gesetzgeber wird einer ,,hoheren Normenordnung" unterstellt: ,,,Nur' formell ist ein Rechtsstaat allerdings, sofern er sich in der Beachtung [der] Formelemente erschopft und eine inhaltliche Ausrichtung der Gesetzgebung an einer hoheren Normenordnung nicht kennt (Gesetzesstaat). Als materieller Rechtsstaat gilt ein Staat, der auch diese inhaltliche Ausrichtung gewahrleistet und sie insbesondere durch die Verfassungsbindung der Gesetzgebung und durch die Normierung von Grundrechten sichert."[114]

Es gibt also unterschiedliche Verstandnisse von ,,materieller Rechtsstaatlichkeit": Zum einen bedeutet der Ausdruck, dass die Verfassung des jeweiligen Landes inhaltliche Festlegungen trifft (beispielsweise in Form der von Kelsen erwahnten Freiheitsrechte); zum anderen bedeutet der Ausdruck, dass bestimmte Grundsatze inhaltlicher Richtigkeit (welche das im Einzelnen sind, kann umstritten sein) nicht nur den Gesetz-, sondern auch den Verfassungsgeber binden.

Dies letzte ist das vom Bundesverfassungsgericht in standiger Rechtsprechung vertretene materielle Rechtsstaatsverstandnis.[115]

Auf diesem Wege kann ,,materielle Rechtsstaatlichkeit" die ,,formelle Rechtsstaatlichkeit" erganzen und erweitern: ,,Stellt man auf die Rechtsquelle ab, der die einzelne rechtsstaatliche Institution ihre Existenz verdankt, so kann die Aufnahme materiell-rechtlicher, auch den - verfassungsandernden - Gesetzgeber bindenden rechtsstaatlicher Grundsatze in der Verfassung als eine Erweiterung und Erganzung des formellen Rechtsstaates angesehen werden; die [...] Neuschopfungen des Grundgesetzes (gemeint sind insbesondere die Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG und die Begrenzung des Gesetzesvorbehaltes, unter dem die meisten Grundrechte stehen, durch die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG) gehoren dann noch zur formellen Rechtsstaatlichkeit und erst die Rekurse auf uberpositive Grundsatze" zur ,,materielle[n]". ,,Stellt man dagegen nicht auf die Rechtsquelle, sondern auf den Inhalt der in Frage stehenden Institutionen bzw. Normen ab, sind nicht nur die Ruckgriffe auf uberpositives Recht unter den Begriff der materiellen Rechtsstaatlichkeit zu subsumieren, sondern auch die weiteren materiell-rechtlichen Bindungen, die das Grundgesetz enthalt."[116]

Nach anderer Ansicht ist ,,der materielle nicht das Gegenteil des formellen Rechtsstaates, sondern ein materielle und formelle Elemente des Rechts vereinigender Staat."[117] Diese Begriffsbildung ist aber fragwurdig:

Bildet man einen nur positivrechtlich angereicherten Begriff des ,,materiellen Rechtsstaats", der aber keine uberpositive Gerechtigkeitskriterien einschliesst, dann kommen die Vertreter eines (positivistischen) materiellen Rechtsstaatsverstandnisses zum gleichen Ergebnis wie die Vertreter eines (positivistischen) formellen Rechtsstaatsverstandnisses, namlich: Die positive Verfassung ist anzuwenden. Es ist nicht zu erkennen, was ein positivistisch verstandener materieller Rechtsstaat einem formellen begrifflich hinzufugt.

Bildet man dagegen einen Begriff des ,,materiellen" Rechtsstaates, der auch uberpositive Gerechtigkeitskriterien einschliesst, dann wird der (positivistisch zu verstehende) formelle Rechtsstaatsbegriff und das ihm zugeordnete formelle Recht durch ein von ihm abweichendes uberpositives Recht nicht ,,erganzt". Vielmehr besteht dann ein Konflikt zwischen dem positiven und dem uberpositiven Recht.[118]

Integrales und summatives Rechtsstaatsverstandnis

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Das integrale und summative Rechtsstaatsverstandnis formuliert zwei gegensatzliche Ansatze zur Interpretation des Grundgesetzes (GG).

Dabei begreifen das Bundesverfassungsgericht und die uberwiegende Rechtsliteratur den Rechtsstaat begrifflich integral,[119] was bedeutet, dass sich das Rechtsstaatsprinzip nicht in Einzelbestimmungen wie den Grundrechtsnormen oder Art. 20 Abs. 3 GG erschopft,[120] sondern uber die rechtsphilosophische und rechtspolitische Bedeutung hinausgeht und als ,,Grundlage fur [...] im Grundgesetz nicht erwahnte - unbenannte - Einzelgewahrleistungen" heranzuziehen ist.[121]

Begrundet[122] wird das Prinzip mit dem Wortlaut der Art. 20 Abs. 3 GG[123] Art. 20 Abs. 2 GG[124] und Art. 28 Abs. 1 GG.[125] Losgelost vom Wortlaut wird das Prinzip als Teil der ,,Gesamtkonzeption des Grundgesetzes" aufgefasst,[126] dessen Geltung auch bei den Beratungen wahrend der Verfassunggebung vorausgesetzt worden sei.[127] Vertreter des integralen Ansatzes sehen das Rechtsstaatsprinzip als subsidiar zu den konkretisierenden Bestimmungen des Grundgesetzes an.

Als summativ wird jenes Rechtsstaatsverstandnis bezeichnet, das das Wort ,,Rechtsstaat" (als Begriff des geltenden Rechts der Bundesrepublik) ausschliesslich als Namen beziehungsweise ,,Sammelbezeichnung einzelner im Text des Grundgesetzes belegbarer rechtsstaatlicher Gewahrleistungen" ansieht.[128]

Diese Auffassung stutzt sich darauf, dass die Bundesrepublik im Grundgesetz nicht ausdrucklich als Rechtsstaat bezeichnet werde. Die Erwahnung der Rechtsstaatlichkeit in Art. 28 GG wird dahingehend interpretiert, dass dort ausschliesslich ,,Grundsatze des [...] Rechtsstaats im Sinne dieses Grundgesetzes" gemeint seien. Ausserhalb der in Einzelbestimmungen liegenden Elemente oder Grundsatze des Rechtsstaatsprinzips wurden weder den Bundeslandern durch Art. 28 GG verbindlich gemacht, noch seien sie fur die Bundesebene juristisch relevant.[121][129]

Grenzen der Verrechtlichung

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Auch fur das Bestreben, das staatliche Handeln durch Rechtsnormen kontrollierbar zu machen, ist das rechte Mass zu finden. Schon Revolution und Verfassunggebung zeigen, ,,dass es unmoglich ist, die ganze staatliche Existenz restlos in rechtliche Normen einzufangen, dass es auch Situationen gibt, in denen politische Gewalten verbindliche Entscheidungen treffen, ohne hierbei selbst an rechtliche Normen gebunden zu sein".[130]

Doch ,,auch die alltagliche Staatstatigkeit ist weitgehend nicht blosser Gesetzesvollzug, sondern Handeln und Entscheiden in normativ vorgegebenen Spielraumen".[131] ,,Ein Ubermass an Verrechtlichung verliert sich [...] in Banalitaten, bringt eine unzutragliche Schematisierung von Lebensvorgangen mit sich und bedrangt die Freiheiten der Burger."[132] Dies geschieht insbesondere durch eine fortschreitende Burokratisierung. Daruber hinaus leidet unter einer Normeninflation sogar die Rechtssicherheit.[133]

Wiktionary: Rechtsstaat - Bedeutungserklarungen, Wortherkunft, Synonyme, Ubersetzungen
Wiktionary: rechtsstaatlich - Bedeutungserklarungen, Wortherkunft, Synonyme, Ubersetzungen
Wiktionary: Rechtsstaatlichkeit - Bedeutungserklarungen, Wortherkunft, Synonyme, Ubersetzungen
  1. | BVerfG, Urteil vom 17. Januar 2017 - 2 BvB 1/13, Rdnr. 547
  2. | Mehrdad Payandeh: Judikative Rechtserzeugung. Theorie, Dogmatik und Methodik der Wirkungen von Prajudizien. Mohr Siebeck, Tubingen 2017, S. 189 f.
  3. | Statt vieler Autoren, Heinrich Amadeus Wolff: Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz, Mohr Siebeck, Tubingen 2000, S. 408 und Philip Kunig: Das Rechtsstaatsprinzip. Uberlegungen zu seiner Bedeutung fur das Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Mohr, Tubingen 1986, S. 77.
  4. | Dazu grundlegend: BVerfGE 2, 380 (403).
  5. | Gesetz zur Anderung des Grundgesetzes vom 21.12.1992, BGBl. 1992, S. 2086.
  6. | Konrad Hesse: Der Rechtsstaat im Verfassungssystem des Grundgesetzes. In: Konrad Hesse, Siegfried Reicke, Ulrich Scheuner (Hrsg.): Festgabe fur Rudolf Smend zum 80. Geburtstag, Tubingen 1962, S. 71.
  7. | Konrad Hesse: Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auflage 1999, Rn. 60 ff.
  8. | Jo[hann] Wilhelm Placidus (eigentlich: Petersen): Litteratur der Staatslehre. Ein Versuch. Erste Abtheilung, ohne Verlag [laut Katalog der Osterreichischen Nationalbibliothek: Metzler], Stuttgart 1798, 73 - Hervorhebungen im Original.
  9. | Georg-Christoph von Unruh: Die ,,Schule der Rechts-Staats-Lehrer" und ihre Vorlaufer in vorkonstitutioneller Zeit. Anfang und Entwicklung von rechtsstaatlichen Grundsatzen im deutschen Schrifttum. In: Norbert Achterberg, Werner Krawietz, Dieter Wyduckel (Hrsg.): Recht und Staat im sozialen Wandel. Festschrift Hans Ulrich Scupin zum 80. Geburtstag, Duncker & Humblot, [West-]Berlin 1983, S. 250-281 (251).
  10. | a b Michael Becker, Hans-Joachim Lauth, Gert Pickel: Rechtsstaat und Demokratie: Theoretische und empirische Studien zum Recht in der Demokratie, Westdeutscher Verlag, Wiesbaden 2001, ISBN 978-3-531-13645-5, S. 30 f.
  11. | Von griech. eudaimonia. ,,[It] is a Greek word commonly translated as 'happiness'. Etymologically, it consists of the word 'eu' ('good' or 'well being') and 'daimon' ('spirit' or 'minor deity')." (Artikel Eudaimonia in der englischsprachigen Wikipedia). Vgl. Polizeistaat: ,,Entsprechend dem vorherrschenden zentralistischen Staatsmodell hatte der jeweilige monarchische Herrscher als ,oberster Diener des Staates' eine als absolut legitimierte Machtposition, die mit der Verpflichtung zur Sorge fur das umfassende Wohlergehen der Burger verbunden war (siehe auch Wohlfahrtsstaat). Das Instrument dafur war die ,gute Polizey' als eine Politik, die mit allumfassenden Befugnissen ihrer Organe das Wohlergehen der Untertanen sichern sollte."
  12. | Jo[hann] Wilhelm Placidus (eigentlich: Petersen): Litteratur der Staatslehre. Ein Versuch. Erste Abtheilung, ohne Verlag [laut Katalog der Osterreichischen Nationalbibliothek: Metzler]: Stuttgart 1798 (LdStL), S. 78 f.
  13. | Adam H. Muller: ,,die grosse Spur der wachsenden Rechts-Idee [gibt] dem Staat Dauer und wahre Haltung". Zit. in: Die Elemente der Staatskunst, 1. Teil (Die Herdflamme. 1. Band herausgegeben von Othmar Spann), Fischer, Jena 1922 (Erstveroffentlichung mit abweichender Paginierung: Sander, Berlin 1809), 200, 196 - Hervorhebung im Original.
  14. | Katharina Grafin von Schlieffen: Rechtsstaat (J). In: Werner Heun, Martin Honecker, Martin Morlok, Joachim Wieland (Hrsg.): Evangelisches Staatslexikon. 4. Auflage, Kohlhammer, Stuttgart 2006, Sp. 1926-1934 (1928): ,,Im 19. Jh. lost sich Deutschland vom Absolutismus und entwickelt eine eigene Form der konstitutionellen Monarchie [...]. Herrscher und Burgertum einigen sich auf Verfassungen, die das monarchische Prinzip als gottgegeben voraussetzen, aber Eingriffe in Freiheit und Eigentum unter Parlamentsvorbehalt stellen. So wird ein rechtsformiger Mittelweg beschritten, der einerseits den schrankenlosen Wohlfahrtsstaat [...] und andererseits die Volksherrschaft unter Beteiligung des vierten Standes vermeidet." Zu erganzen ist nur, dass Preussen bis 1848 eine absolute Monarchie blieb, und auch in den konstitutionell-monarchischen deutschen Staaten nicht einmal von einer Herrschaft des Volkes im Sinne des dritten Standes gesprochen werden kann, da dieser - wie Schlieffen darstellt - nicht die politische Macht allein ubernahm, sondern sich mit den weiterhin gottlich legitimierten Monarchen auf einen Kompromiss einigte: ,,Der Rechtsstaat war also nicht die politische Form des sich selbst regierenden Volkes, er war nicht die rechtliche Erscheinungsform der Demokratie, sondern die rechtliche Form eines uberwiegend von den Interessen der Monarchie und der sie tragenden Schichten bestimmten Kompromisses - er war die rechtliche Form der konstitutionellen Monarchie" (Ulrich K. Preuss, Legalitat und Pluralismus (PDF; 737 kB). Beitrage zum Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Suhrkamp, Frankfurt am Main 1973, 11). Siehe dazu schliesslich auch noch: Ernst-Wolfgang Bockenforde: Gesetz und gesetzgebende Gewalt. Von den Anfangen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Hohe des staatsrechtlichen Positivismus, Berlin, 1958, 118 (,,konstitutionelle Monarchie, die [fur Aretin] den wahren Rechtsstaat darstellt") und 117, Fn 2 (,,Die Theoretiker des fruhen Konstitutionalismus ziehen im Grunde das monarch[is]che Prinzip nirgends in Zweifel und fordern auch keine parlamentarische Monarchie etwa nach Art des franzosischen Juli-Konigtums oder der belgischen Verfassung.")
  15. | Vgl. hierzu das Rotteck-Welckersche Staatslexikon, ab den 1830er Jahren zeitgenossische Grundlage liberaler Weltsicht.
  16. | Siehe die entsprechenden Nachweise unter edocs.fu-berlin.de, S. 101, Fn 44; s. ausserdem Erhard Denninger: Rechtsstaat, in: Axel Gorlitz (Hrsg.): Handlexikon zur Rechtswissenschaft. Ehrenwirth, Munchen 1972, 344-349 (344): ,,Von Robert von Mohl [...] systematisch eingefuhrt"; Michael Stolleis: Rechtsstaat, in: Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann (Hrsg.): Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, IV. Band. Erich Schmidt, Berlin 1990, Sp. 367-375 (370): ,,Von grosser Bedeutung fur die weitere Popularisierung des Begriffs wurde R.v. - Mohl".
  17. | Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaats, 1. Band. Laupp, Tubingen 1. Auflage 1832, 2. Auflage 1844.
  18. | Uwe Wesel: Geschichte des Rechts. Von den Fruhformen bis zur Gegenwart. C.H. Beck, Munchen 2001, ISBN 978-3-406-54716-4, Rn. 273.
  19. | Staatsrecht des Konigreichs Wurttemberg. Erster Teil, das Verfassungsrecht. Laupp, Tubingen 1829, 21, Fn 6.
  20. | Siehe ausfuhrlich zum vorstehenden Detlef Georgia Schulze: Rechtsstaat versus Demokratie. Ein diskursanalytischer Angriff auf das Heiligste der Deutschen Staatsrechtslehre. In: ders./Sabine Berghahn, Frieder Otto Wolf (Hrsg.): Rechtsstaat statt Revolution, Verrechtlichung statt Demokratie? Transdisziplinare Analysen zum deutschen und spanischen Weg in die Moderne. (StaR P. Neue Analysen zu Staat, Recht und Politik. Serie A. Band 2), Westfalisches Dampfboot, Munster 2010, S. 553-628 (565 f., 573-579).
  21. | Ein Wort (z. B. ,,Rechtsstaat") kann verschiedene Begriffe (z. B. einen formellen oder einen substantialistischen Rechtsstaatsbegriff) reprasentieren; ,,Begriff" ist also die Verbindung von Wort und praziser Bedeutung. ,,Konzept" wiederum bezeichnet die spezifische Bedeutung, unabhangig von der Verknupfung mit einem bestimmten einzelsprachlichen Wort.
  22. | Lorenz Stein: Verwaltungslehre. Erster Teil. Cotta, Stuttgart, 2. Auflage 1869, 296 f. - Hervorhebung von ,,deutsch" im Original. Rund 100 Jahre spater greift Bockenforde (Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs. In: Horst Ehmke, Carlo Schmid, Hans Scharoun (Hrsg.): Festschrift fur Adolf Arndt zum 65. Geburtstag. EVA, Frankfurt am Main 1969, S. 53-76 [54 mit Fn 4]; ahnlich auch ders.: Rechtsstaat. In: Joachim Ritter, Karlfried Grunder (Hrsg.): Historisches Worterbuch der Philosophie. Band 8, Schwabe, Basel 1992, Sp. 332-342 [332]) die Steinsche Formulierung wieder auf: ,,,Rechtsstaat' ist eine dem deutschen Sprachraum eigene Wortverbindung und Begriffspragung, die in anderen Sprachen so keine Entsprechung findet. Die ,rule of law' im angelsachsischen Bereich ist keine inhaltlich parallele Begriffsbildung, [...]". Die - auch bestehenden - ,,Gemeinsamkeiten des rechtsstaatlichen Denkens [...] mit der Tradition des abendlandischen Staatsdenkens und der abendlandischen Verfassungsentwicklung machen nicht das spezifische des Rechtsstaatsgedankens aus.".
  23. | Weitere Nachweise und Zitate zur Diskussion dieser Frage: Detlef Georgia Schulze, Der Rechtsstaat in Deutschland und Spanien. Uberlegungen zum Forschungsstand, S. 89 f., Fn 5.
  24. | Richard Baumlin, Stichwort ,,Rechtsstaat", in: Roman Herzog, Hermann Kunst, Klaus Schlaich/Wilhelm Schneemelcher (Hrsg.): Evangelisches Staatslexikon, Kreuz, Stuttgart, 3. Auflage 1987, Sp. 2806-2818 (2806). Den Unterschied zwischen Rechtsstaat und rule of law charakterisierte Baumlin an gleicher Stelle folgendermassen: ,,So unterscheidet sich der [Rechtsstaat] von vornherein von der britischen Rule of Law, die nicht nur als ein den Staat begrenzendes, diesen vielmehr auch konstituierendes (reprasentativstaat[liches] beziehungsweise demokratisches) Prinzip gemeint ist."
  25. | Lorenz Stein: Verwaltungslehre. Erster Teil. Cotta, 2. Auflage, Stuttgart 1869, 298 - Hervorhebungen im Original.
  26. | Neil MacCormick: Der Rechtsstaat und die rule of law. In: Juristenzeitung, 1984, 65-70 (67).
  27. | Karl-Peter Sommermann: Staatsziele und Staatszielbestimmungen, Mohr Siebeck, Tubingen 1997, 45 ff.
  28. | Delf Buchwald: Prinzipien des Rechtsstaats. Zur Kritik der gegenwartigen Dogmatik des Staatsrechts anhand des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips nach dem Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, Shaker, Aachen 1996, S. 99 f.
  29. | Helmuth Schulze-Fielitz, [Kommentierung zu] Art. 20 (Rechtsstaat). In: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar. Band 2: Art. 20-82, Mohr Siebeck, Tubingen 1998, S. 128-209, Rn. 5; mit erganzten Literaturhinweisen: 2. Auflage 2006, 170-277 (177, Rn. 5).
  30. | Erhard Denninger: ,,Rechtsstaat" oder ,,Rule of law" - was ist das heute? In: Cornelius Prittwitz et al. (Hrsg.): Festschrift fur Klaus Luderssen. Zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Nomos, Baden-Baden 2002, 41-54; wieder abgedruckt in: Sabine Berghahn, Frieder Otto Wolf (Hrsg.): Rechtsstaat statt Revolution, Verrechtlichung statt Demokratie? Transdisziplinare Analysen zum deutschen und spanischen Weg in die Moderne. (StaR P. Neue Analysen zu Staat, Recht und Politik. Serie A. Band 2), Westfalisches Dampfboot, Munster 2010, 537-552 (538): ,,,Positivisten', denen ich mich gerne zurechne".
  31. | Neil MacCormick: Der Rechtsstaat und die rule of law. In: Juristenzeitung, 1984, 70, 67.
  32. | Erhard Denninger: ,,Rechtsstaat" oder ,,Rule of law" - was ist das heute?, 2002, 42, Fn 5 und 47-50 (Mitte) bzw. 2010, 538, Fn 3 und 542-545; s. aber auch: 2002, 50 (untere Halfte) bzw. 2010, 545 f.
  33. | Katharina Grafin von Schlieffen: Rechtsstaat (J). In: Werner Heun, Martin Honecker, Martin Morlok, Joachim Wieland (Hrsg.): Evangelisches Staatslexikon. 4. Auflage, Kohlhammer, Stuttgart 2006, Sp. 1927.
  34. | Wolfgang Lienemann: ,,Rechtsstaat (Th)". In: Heun et al., Katharina Grafin von Schlieffen: Rechtsstaat (J). In: Werner Heun, Martin Honecker, Martin Morlok, Joachim Wieland (Hrsg.): Evangelisches Staatslexikon. 4. Auflage, Kohlhammer, Stuttgart 2006, Sp. 1934-1929 (1935) - Hervorhebungen im Original.
  35. | Auf die ,,deutsche fruhburgerliche Fixierung auf die ,Rechtsidee' und auf die Justiz als deren Inkarnation" weist Karl-Heinz Ladeur (Strukturwandel der Staatsrechtsideologie im Deutschland des 19. Jahrhunderts. In: ders./Friedhelm Hase: Verfassungsgerichtsbarkeit und politisches System. Studien zum Rechtsstaatsproblem in Deutschland, Campus: Frankfurt am Main/New York 1980, S. 15-102 [49]) hin. Vgl. fur die, jedenfalls soweit es Deutschland betrifft, eher vor- als fruhburgerliche Zeit Katharina Grafin von Schlieffen: Rechtsstaat (J). In: Werner Heun, Martin Honecker, Martin Morlok, Joachim Wieland (Hrsg.): Evangelisches Staatslexikon. 4. Auflage, Kohlhammer, Stuttgart 2006, Sp. 1927: ,,In England behauptet sich [...] seit dem 17. Jh. das Parlament als Rechtssetzer im Verhaltnis zur Krone. [...]. In Deutschland werden seit dem Mittelalter Recht und Gerechtigkeit von den Gerichten verkorpert."
  36. | BVerfGE 34, 269-293 (287) - Soraya; vgl. kritisch zu dieser Entscheidung: Helmut Ridder: Alles fliesst. Bemerkungen zum ,,Soraya-Urteil" des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts. In: Archiv fur Presserecht, 1973, S. 453-457.
  37. | Katharina Grafin von Schlieffen: Rechtsstaat (J). In: Werner Heun, Martin Honecker, Martin Morlok, Joachim Wieland (Hrsg.): Evangelisches Staatslexikon. 4. Auflage, Kohlhammer, Stuttgart 2006, Sp. 1930: ,,unabhangige Verwaltungsgerichtsbarkeit, die bis heute als Proprium des deutschen R.es angesehen wird".
  38. | Georg-Christoph von Unruh: Die ,,Schule der Rechts-Staats-Lehrer" und ihre Vorlaufer in vorkonstitutioneller Zeit. Anfang und Entwicklung von rechtsstaatlichen Grundsatzen im deutschen Schrifttum, in: Norbert Achterberg, Werner Krawietz, Dieter Wyduckel (Hrsg.): Recht und Staat im sozialen Wandel. Festschrift Hans Ulrich Scupin zum 80. Geburtstag, Duncker & Humblot, [West-]Berlin 1983, 280 f.: ,,Als [...] das Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland die von Althusius Ephorat genannte Einrichtung zur Wahrung der Verfassungsmassigkeit allen staatlichen Handelns durch die Einrichtung des Bundesverfassungsgerichtes verwirklicht wurde, war damit ein [...] Prozess in einer Form abgeschlossen, die man eine ,Kronung des Rechtsstaates' nennen durfte." (mit weiteren Nachweisen fur die Formel ,,Kronung des Rechtsstaates"; Original-Hervorhebungen getilgt, fehlerhafte Grammatik im Original)
  39. | So sieht es der (brockhaus-enzyklopaedie.de (Memento vom 8. August 2011 im Internet Archive) Brockhaus, s. v. Rechtsstaat) als eine der ,,Eigentumlichkeiten der rechtsstaatlichen Entwicklung in Deutschland", die fur diesen eine von mehreren rechtsstaatlichen Entwicklungen ist, an, dass dem ,,fruhen deutschen Naturrechtsdenken", das anscheinend als Vorlaufer des Rechtsstaatskonzeptes begriffen wird, die ,,scharfe Frontstellung zum Staat [fehlte], [d]ie [...] dem Aufklarungsdenken in England und Frankreich eigen war."
  40. | Michael Stolleis: Rechtsstaat. In: Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann (Hrsg.): Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, IV. Band. Erich Schmidt, Berlin 1990 (HRG-1), Sp. 368.
  41. | Erhard Denninger: Rechtsstaat. In: Axel Gorlitz (Hrsg.): Handlexikon zur Rechtswissenschaft. Ehrenwirth, Munchen 1972 (H-Lex.), 344.
  42. | In etwa in diese Richtung argumentieren die ehemaligen Bundesverfassungsrichter Dieter Grimm und Ernst Benda: ,,Der formale Rechtsstaat, der die Exekutive ans Gesetz band, ohne dieses selbst anderen als formellen Bedingungen zu unterwerfen, war machtlos gegenuber Unrecht in Gesetzesform gewesen. Der materielle Rechtsstaat traf daher auch Sicherungsvorkehrungen gegen die Legislative. Seine Materialitat besteht im Einbau eines Qualitatsmassstabes in den Gesetzesbegriff." (Dieter Grimm: Reformalisierung des Rechtsstaats als Demokratiepostulat? In: Juristische Schulung 1980, 704-709 [704]). ,,Die Erfahrung der Weimarer Republik und vor allem der nationalsozialistischen Diktatur haben gezeigt, dass die Bindung der Staatstatigkeit an bestimmte Formen und Verfahren keine hinreichende Garantie fur die Geltung und Durchsetzung des Rechts ist. Das Rechtsstaatsverstandnis des Grundgesetzes [...] beschrankt sich nicht auf formale Sicherungen, sondern enthalt inhaltliche Aussagen uber die Staatstatigkeit, die an oberste Rechtsgrundsatze gebunden wird." (Ernst Benda: Rechtsstaat. In: Dieter Nohlen (Hrsg.): Worterbuch zur Politik, Piper: Munchen, Zurich, 3. Auflage 1989 (1. Auflage 1985), S. 837-840 [838]).
  43. | So argumentiert beispielsweise Uwe Wesel, der Rechtsstaatsbegriff sei fur Robert von Mohl ,,materiell" von Bedeutung gewesen, dies bis zu dem Zeitpunkt, zu dem Menschenrechte, Gewaltenteilung und Justizreform gewahrleistet gewesen seien; erst danach habe sich der Begriff zu einem ,,formellen" gewandelt und verengt. In: Geschichte des Rechts. Von den Fruhformen bis zur Gegenwart. Beck, Munchen 2001, Rn. 273 (S. 434 f.).
  44. | Thomas Fleiner, Lidija R. Basta Fleiner: Allgemeine Staatslehre. Uber die konstitutionelle Demokratie in einer multikulturellen globalisierten Welt. 3., vollst. uberarb. u. erw. Auflage, Springer, Berlin/Heidelberg 2004, S. 244: ,,In der fruhren [deutschen] verfassungsgeschichtlichen Phase verstand sich das Rechtsstaatskonzept lediglich als eine Garantie zur Durchsetzung der Legalitatskontrolle der Verwaltung. Dieses Konzept war von einem Staats- und Gesetzespositivismus abhangig, [...]. Dementsprechend haben sogar die liberalen Denker der damaligen Zeit dieses formalistisch positivistische Rechtsstaatskonzept ubernommen." Dagegen habe Kant (bei dem das Wort ,,Rechtsstaat" allerdings noch nicht vorkommt) ,,einen substanziellen und materiellen Rechtsstaatsbegriff entwickelt", der aber ,,kaum wesentlichen Einfluss auf die deutsche Staats- und Verfassungslehre" gehabt habe. Ebenso wohl Rudolf Wassermann (Der Richter im Grundgesetz. In: Werner Schmidt-Hieber, Rudolf Wassermann (Hrsg.): Justiz und Recht. Festschrift aus Anlass des 10-jahrigen Bestehens der Deutschen Richterakademie in Trier, Muller, Heidelberg 1983, S. 19-41, hier S. 22 (online)), der bereits den ,,altliberale[n]" Rechtsstaats als Gesetzesstaat bezeichnet und anders als andere Vertreter eines materiellen Rechtsstaatsverstandnisses nicht von der Formalisierung eines ursprunglich (auch) materiellen Rechtsstaatsverstandnisses (erst) in der Kaiserzeit spricht: ,,Der altliberale, burgerliche Rechtsstaat war ein ,Gesetzesstaat' gewesen, der sich damit begnugt hatte, fur das Handeln der als frei vorgestellten Individuen den Rahmen zu setzen. Auf dem realen Hintergrund der burgerlichen Gesellschaft jener Zeit glaubte man damals Staat und Gesellschaft als getrennte Spharen definieren und zur Bandigung der Staatsmacht auf das Prinzip der Gesetzmassigkeit vertrauen zu konnen."
  45. | Michael Sachs, [Kommentarierung zu] Art. 20 [Verfassungsgrundsatze, Widerstandsrecht]. In: ders. (Hrsg.): Grundgesetz. Kommentar. Beck, Munchen 1. Auflage 1996, 621-653 (634, Rn. 49) = 2. Auflage 1999, 743-799 (766) = 3. Auflage 2003, 802-868 (829) = 4. Auflage 2007, 766-824 (790) = 5. Auflage 2009, 774-834 (798), 2.-5. Auflage jew. Rn. 74 - Hv. getilgt: ,,Nach der Erfahrung des NS-Unrechtsstaates wurde Rechtsstaatlichkeit (wieder) auch materiell verstanden".
  46. | Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht. In: Suddeutsche Juristenzeitung, 1946, S. 105 (107).
  47. | Siehe u. a. Ingo Muller: Gesetzliches Recht und ubergesetzliches Unrecht. Gustav Radbruch und die Kontinuitat der deutschen Staatsrechtslehre. In: Leviathan 1979, S. 308-338.
  48. | Detlef Georgia Schulze, Frieder Otto Wolf: Rechtsstaat und Verrechtlichung - Ein deutsch-spanischer Sonderweg der Ent-Politisierung und Demokratie-Vermeidung? In: Sabine Berghahn, Frieder Otto Wolf (Hrsg.): Rechtsstaat statt Revolution, Verrechtlichung statt Demokratie? Transdisziplinare Analysen zum deutschen und spanischen Weg in die Moderne. (StaR P. Neue Analysen zu Staat, Recht und Politik. Serie A. Band 2), Westfalisches Dampfboot, Munster 2010, S. 53-82 (54 f., 60-63).
  49. | Vgl. Helmut Ridder: Vom Wendekreis der Grundrechte. In: Leviathan 1977, S. 467-521 (477-489) = ders.: Gesammelte Schriften hrsg. von Dieter Deiseroth, Peter Derleder, Christoph Koch, Frank-Walter Steinmeier. Nomos, Baden-Baden 2010, S. 355-415 (367-383); spez. zur Umdeutung der Eigentumsgarantie und des allgemeinen Gleichheitssatzes: ebd., S. 481 ff., 483 ff. bzw. 374 ff. sowie Ingeborg Maus: Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des burgerlichen Rechtsstaats. In: dies., Rechtstheorie und Politische Theorie im Industriekapitalismus. Fink, Munchen, 1986 (urn:nbn:de:bvb:12-bsb00040886-9), S. 11-82 (38-40) und schliesslich zum Aufstieg der Freirechtsschule: Okko Behrends: Von der Freirechtsbewegung zum konkreten Ordnungs- und Gestaltungsdenken. In: Ralf Dreier, Wolfgang Sellert (Hrsg.): Recht und Justiz im ,,Dritten Reich". Suhrkamp, Frankfurt am Main 1989, S. 34-79.
  50. | Helmut Ridder: Das Bundesverfassungsgericht. Bemerkungen uber Aufstieg und Verfall einer antirevolutionaren Einrichtung. In: Peter Romer (Hrsg.): Der Kampf um das Grundgesetz. Uber die politische Bedeutung der Verfassungsinterpretation. Referate und Diskussionen eines Kolloquiums aus Anlass des 70. Geburtstags von Wolfgang Abendroth [Abendroth-Festschrift II]. Syndikat, Frankfurt am Main 1977, S. 98-132 (75) spricht insofern von einer 150-jahrigen Inkubationszeit fur die Herausbildung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit.
  51. | Dazu: A.W.: War die nationalsozialistische Revolution legal? In: Schweizerische Rundschau, 1933/34 (Jan.-Heft 1934), S. 891-902 (insb. 893: ,,Es wird schwer sein zu behaupten, dass dem Wortlaut dieser Vorschrift [der Weimarer Verfassung uber die Wahlfreiheit] entsprochen worden sei."). Dieter Deiseroth: Die Legalitats-Legende. Von Reichstagsbrand zum NS-Regime. In: Blatter fur deutsche und internationale Politik 2/2008, S. 91-102 (online). Ausfuhrlicher zu diesem Thema: edocs.fu-berlin.de, S. 56-58.
  52. | Richard Baumlin: Rechtsstaat. In: Roman Herzog, Hermann Kunst, Klaus Schlaich, Wilhelm Schneemelcher (Hrsg.): Evangelisches Staatslexikon. 3. Auflage, Kreuz, Stuttgart 1987, Sp. 2814: ,,Nicht die (fur den parlamentarischen Gesetzgebungsstaat eintretenden) Rechtspositivisten, sondern die Vertreter des ,materiellen R.' sind es gewesen, die - soweit Rechtsdogmatik uberhaupt dazu beitragt, Geschichte zu machen - der Rechtsideologie des Nationalsozialismus den Weg bereitet haben." Ausserdem Ingeborg Maus: Vom Rechtsstaat zum Verfassungsstaat. Zur Kritik juridischer Demokratieverhinderung. In: Blatter fur deutsche und internationale Politik, 7/2004, S. 835-850 (846); durchgesehen wiederabgedruckt in: Sabine Berghahn, Frieder Otto Wolf (Hrsg.): Rechtsstaat statt Revolution, Verrechtlichung statt Demokratie? Transdisziplinare Analysen zum deutschen und spanischen Weg in die Moderne (StaR P. Neue Analysen zu Staat, Recht und Politik. Serie A. Band 2), Westfalisches Dampfboot, Munster 2010, S. 517-536 (539): ,,Bis heute finden sich noch Anhanger jener Nachkriegslegende, die besagt, es sei die Gesetzestreue der deutschen Richter, ihr rechtspositivistisches Verstandnis der Anwendung des Rechts gewesen, das ihre Willfahrigkeit im NS-System bedingt habe." (Hv. hinzugefugt) und dazu ausfuhrlich dies.: ,,Gesetzesbindung" der Justiz und die Struktur der nationalsozialistischen Rechtsnormen. In: Okko Behrends: Von der Freirechtsbewegung zum konkreten Ordnungs- und Gestaltungsdenken. In: Ralf Dreier, Wolfgang Sellert (Hrsg.): Recht und Justiz im ,,Dritten Reich", Suhrkamp: Frankfurt am Main 1989, S. 81-103. Schliesslich Klaus Fusser: Rechtspositivismus und ,,gesetzliches Unrecht". Zur Destruktion einer verbreiteten Legende. In: Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie 1992, 301-331 und Harald Russig: Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus. In: Leviathan 1983, S. 422-432 sowie Manfred Walther: Hat der juristische Positivismus die deutschen Juristen im ,,Dritten Reich" wehrlos gemacht? In: Okko Behrends: Von der Freirechtsbewegung zum konkreten Ordnungs- und Gestaltungsdenken. In: Ralf Dreier, Wolfgang Sellert (Hrsg.): Recht und Justiz im ,,Dritten Reich". Suhrkamp, Frankfurt am Main 1989, S. 323-354.
  53. | Friedrich Karl Kubler: Die nationalsozialistische ,,Rechtsordnung" im Spiegel neuer juristischer Literatur. In: Neue Politische Literatur. Berichte uber das internationale Schrifttum 1970, S. 291-299 (299): ,,beunruhigende Kontinuitat einer [...] Haltung, die den Nationalsozialismus [...] ermoglicht hat".
  54. | Richard Baumlin, Helmut Ridder: [Kommentierung zu] Art. 20 Abs. 1-3 III. Rechtsstaat. In: Richard Baumlin et al.: Kommentar zum Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland. Band 1. Art. 1-20 (Reihe Alternativkommentare hrsg. von Rudolf Wassermann), Luchterhand: Neuwied, Darmstadt, 1984, 1288-1337 (1310) = 2., uberarb. Auflage 1989, 1340-1389 (1361) - jew. Rn. 26: Der NS sei ,,aufgrund seiner massiv entformalisierenden und materialisierenden ,Rechtsstaatlichkeit' [...] Trendgipfel im antidemokratischen Kontinuum" der deutschen Geschichte; vgl. auch schon Helmut Ridder: Vom Wendekreis der Grundrechte. In: Leviathan 1977, S. 467-521 (477-489) = ders.: Gesammelte Schriften hrsg. von Dieter Deiseroth, Peter Derleder, Christoph Koch, Frank-Walter Steinmeier, Nomos, Baden-Baden 2010, S. 355-415 (367-383), 1977, 491 = 2010, 386: ,,keine ,Zasur', sondern nur maximierende Aktualisierung".
  55. | Walter Pauly: Die deutsche Staatsrechtslehre in der Zeit des Nationalsozialismus. In: Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Band 60, 2001, 73-105 (104): ,,Parallel zur Apotheose des ,Fuhrers' verlief [...] der Verfall des Gesetzesbegriffs, der weitgehend seiner formalen Kriterien [...] entkleidet wurde." Vgl. auch noch Frieder Gunther: Denken vom Staat her. Die bundesdeutsche Staatsrechtslehre zwischen Dezision und Integration, Oldenbourg: Munchen, 2004, 51, Fn 95 m. w. N., unter Zusammenfassung der damals neuesten Literatur zum Thema: ,,Das nationalsozialistische Regime war [...] an einer systematischen juristischen Erfassung des unberechenbaren dynamischen Fuhrerstaates schlichtweg nicht interessiert." Siehe dazu edocs.fu-berlin.de, S. 59 unten / 60 oben die entsprechenden Zitate aus der NS-Zeit.
  56. | ,,wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewusst verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ,unrichtiges' Recht, vielmehr entbehrt es uberhaupt der Rechtsnatur."
  57. | Vgl. Klaus Gunther: Was heisst: ,,Jedem das Seine"? Zur Wiederentdeckung der distributiven Gerechtigkeit. In: Gunter Frankenberg (Hrsg.): Auf der Suche nach der gerechten Gesellschaft, Fischer: Frankfurt am Main 1994, S. 151-181 (bes. 152, 159 f., 167).
  58. | ,,Wir suchen eine Bindung, die zuverlassiger, lebendiger und tiefer ist als die trugerische Bindung an die verdrehbaren Buchstaben von tausend Gesetzesparagraphen. Wo anders konnte sie liegen als in uns selbst und unserer eigenen Art? Auch hier [...] munden alle Fragen und Antworten in dem Erfordernis einer Artgleichheit, ohne die ein totaler Fuhrerstaat nicht einen Tag bestehen kann." (Carl Schmitt: Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit. Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg 1933, S. 46).
  59. | Vgl. dazu Peter Romer: Kleine Bitte um ein wenig Positivismus. Thesen zur neueren Methodendiskussion. In: Peter Romer (Hrsg.): Der Kampf um das Grundgesetz. Uber die politische Bedeutung der Verfassungsinterpretation. Referate und Diskussionen eines Kolloquiums aus Anlass des 70. Geburtstags von Wolfgang Abendroth [Abendroth-Festschrift II], Syndikat, Frankfurt am Main 1977, 87-97 (90): ,,Es gibt Rechtsordnungen, [...], denen gegenuber [...] nur noch die radikale Negation zulassig ist. Die Nurnberger Gesetze interpretiert man nicht mehr, sondern bekampft sie."
  60. | Carl Theodor Welcker: Die letzten Grunde von Recht, Staat und Strafe, philosophisch und nach den Gesetzen der merkwurdigsten Volker rechtshistorisch entwickelt, Heyer, Giessen 1813, 103, 102.
  61. | Carl Theodor Welcker: Die letzten Grunde von Recht, Staat und Strafe, philosophisch und nach den Gesetzen der merkwurdigsten Volker rechtshistorisch entwickelt, Heyer: Giessen 1813, 24, 30, 33.
  62. | Bockenforde: Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs. In: Horst Ehmke, Carlo Schmid, Hans Scharoun (Hrsg.): Festschrift fur Adolf Arndt zum 65. Geburtstag. EVA, Frankfurt am Main 1969, S. 58 mit Nachweisen in Fn 22.
  63. | Carl Theodor Welcker: Die letzten Grunde von Recht, Staat und Strafe, philosophisch und nach den Gesetzen der merkwurdigsten Volker rechtshistorisch entwickelt, Heyer: Giessen, 1813, 102.
  64. | Siehe oben bereits Placidus' Entgegensetzung von ,,Schule der Rechts-Staats-Lehrer" und Eudamonismus. Spater stellte dann Otto Mayer in seinem Werk Deutsches Verwaltungsrecht (Erster Band, Duncker & Humblot: Munchen/Leipzig, 1. Auflage 1895; 2. Auflage 1914; 3. Auflage 1923; Nachdruck: 2004) den ,,Rechtsstaat" des 19. und fruhen 20. Jahrhunderts und den fruheren ,,Polizeistaat" gegenuber (in der dritten Auflage SS 4 [S. 38-54] und SS 5 [S. 54-63]), ohne dabei allerdings noch einmal auf die fruhe rechtsstaatliche Literatur von um 1800 zuruckzukommen.
  65. | Michael Stolleis: Rechtsstaat. In: Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann (Hrsg.): Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, IV. Band. Erich Schmidt, Berlin 1990 (HRG-1), Sp. 367: ,,R. ist also von Anfang an eine Formel mit politischem Programm. Sie zielte im ausgehenden 18. Jh. darauf, den absolutistischen Interventionsstaat zuruckzudrangen und ihn auf die Gewahrung von Sicherheit und Ordnung zu beschranken". Vgl. auch Eberhard Schmidt-Assmann: Der Rechtsstaat. In: Josef Isensee, Paul Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrecht fur die Bundesrepublik Deutschland. Band 2, C.F. Muller, Heidelberg 2004, 541-612 (549 = Band I, 1987 = 1995, 994 - jew. Rn. 13): ,,fur Kant, und ahnlich fur Wilhelm v. Humboldt und Fichte" - die allesamt das Wort ,,Rechtsstaat" noch nicht verwandten, bei denen Schmidt-Assmann aber die ,,Grundlegung" der ,,Idee des Rechtsstaates" ausmacht - blieb ,,der Sicherheitszweck des Staates unbestritten; es ging um die Ausklammerung des Wohlfahrtszweckes."
  66. | Robert Mohl: Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften. In Monographien dargestellt. Erster Band. Enke, Erlangen 1855, 240: ,,als [...] aus Territorien Staaten entstanden".
  67. | Otto Bahr: Der Rechtsstaat. Eine publicistische Skizze, Wigand: Kassel, Gottingen, 1864, IV.
  68. | Der ,,vernunftige" Gesamtwille war dabei nicht der empirische, durch demokratische Verfahren zu ermittelnde Mehrheitswille des Volkes. - Erlauterung hinzugefugt.
  69. | Johann Christoph von Aretin: Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie. Ein Handbuch fur Geschaftsmanner, studierende Junglinge, und gebildete Burger. Band 1, 1. Auflage, Leipzig 1824, S. 163 f.; ders., Karl von Rottek: Staatsrecht der constitutionellen Monarchie. Ein Handbuch fur Geschaftsmanner, studierende Junglinge, und gebildete Burger. Band 1, 2. Auflage, Leipzig 1838, 163 bzw. 156.
  70. | Robert von Mohl: Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften. In Monographien dargestellt. Erster Band. Enke, Erlangen 1855 (GuL), 227.
  71. | Robert von Mohl: Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften. In Monographien dargestellt. Erster Band. Enke, Erlangen 1855, 229, 230.
  72. | Robert Mohl: Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften. In Monographien dargestellt. Erster Band. Enke, Erlangen 1855, 242.
  73. | Mohl zitiert dessen Buch Allgemeine praktische Philosophie (die Vornamen sind bei Mohl allerdings nur abgekurzt).
  74. | Robert Mohl: Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften. In Monographien dargestellt. Erster Band. Enke, Erlangen 1855 (GuL), 244.
  75. | Mohl: Staatsrecht des Konigreichs Wurttemberg. Erster Teil, das Verfassungsrecht. Laupp, Tubingen 1829, 8.
  76. | Mohl: Staatsrecht des Konigreichs Wurttemberg. Erster Teil, das Verfassungsrecht. Laupp, Tubingen 1829, 11, Fn 3.
  77. | Vgl. brockhaus-enzyklopaedie.de (Memento vom 8. August 2011 im Internet Archive) Brockhaus, s. v. Rechtsstaat: ,,Die weitere Entwicklung des Rechtsstaats wird durch den historischen Kompromiss nach dem Scheitern der Revolution von 1848/49 bestimmt, der zwischen dem nun politisch resignierenden Burgertum und einem Staat zustande kam, der zwar dem liberalen Burgertum die Konstitution und eine begrenzte Mitwirkung an der Politik in den Parlamenten zugestehen musste, aber seine Machtfulle im Wesentlichen behielt. [...]. Zur Kontrolle der Verwaltung wurden in den deutschen Bundesstaaten Verwaltungsgerichte geschaffen, die zugleich die Rechte des Burgers gegen die Verwaltung schutzten."
  78. | ,,Ebenwohl bleibt in jedem Falle, wo Jemand sich in seinen Rechten verletzt glaubt, ihm die gerichtliche Klage offen" (SS 35 II Kurhess. Verf. 1831 (Memento vom 15. Mai 2007 im Internet Archive)).
  79. | Thomas Henne: ,,Gneist, Heinrich Rudolf Hermann Friedrich (1816-1895)". In: Albrecht Cordes et al. (Hrsg.): Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 2., vollig uberarb. u. erw. Auflage: 10. Lfg. Erich Schmidt, Berlin 2009, Sp. 430-432. Vgl. Michael Stolleis: Geschichte des offentlichen Rechts in Deutschland. Band 2: Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800-1914. Beck, Munchen 1992, S. 242: ,,Dem Scheitern der Reichsverfassung folgte nicht nur eine Phase der sog. zweiten Restauration, sondern auch eine entsprechende Besinnung im liberalen Lager, in diesem Falle also eine Annaherung an die Administrativjustiz. Der Vorschlag von RUDOLF VON GNEIST aus dem Jahre 1860, eigenstandige Verwaltungsgerichte mit Laienbeteiligung einzurichten, fand ein positives Echo gerade bei OTTO BAHR, der eigentlich Justizstaatler war, dem es aber wesentlich darauf ankam, der Kontrollinstanz Gerichtsqualitat zu verleihen. Erst im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts ist es dann zu einer kompromisshaft ausgestalteten ,Verwaltungsgerichtsbarkeit' gekommen." (Namen im Original als Kapitalchen hervorgehoben.)
  80. | Helmut Ridder: Empfiehlt es sich, die vollstandige Selbstverwaltung aller Gerichte im Rahmen des Grundgesetzes gesetzlich einzufuhren? (Memento vom 9. Januar 2011 im Internet Archive) In: Standige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.): Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages. Hamburg 1953. Band I (Gutachten). Mohr, Tubingen 1953, 91-134 (112 f., Fn 51): ,,Der Suprematie des Parlaments war nicht eine widerspruchliche Suprematie der Justiz gegenubergestellt, sondern eine der Rechtsbewahrung dienende Richterherrschaft zugesellt." (Hv. hinzugefugt).
  81. | Am Vorabend der Revolution von 1789 bestanden 14 Provinzgerichte (parlements). ,,Das kaufliche und vererbliche Richteramt besass wegen der hohen Gerichtskosten einen hohen Vermogenswert und hatte zu einer konservativen, auf die Bewahrung ihrer Privilegien bedachten Richterschaft gefuhrt, [...]. Um ihre Privilegien zu bewahren, hatte diese sich bereits unter dem Ancien Regime beharrlich und wirkungsvoll den Versuchen widersetzt, die Verwaltung zu modernisieren und die Gesellschaft zu reformieren." Mit Gesetz vom 16.-24. August 1790, Titel II, Art. 13 wurde daher bestimmt: ,,Die Funktionen der ordentlichen Gerichtsbarkeit sind von der Verwaltung verschieden und werden davon immer getrennt bleiben. Die Richter durfen unter Strafe wegen Amtspflichtverletzung auf keinerlei Art die Tatigkeit der Verwaltungsorgane storen, noch die Verwaltungsbeamten wegen ihrer Tatigkeit vor Gericht zitieren." Auch eine gesonderte Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde nach der Revolution und auch unter Napoleon nicht eingerichtet: ,,eine Verwaltungsgerichtsbarkeit im modernen Sinne wurde unter dem Konsulat und dem Ersten Kaiserreich nicht geschaffen." (Johannes Koch: Verwaltungsrechtsschutz in Frankreich. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu den verwaltungsinternen und verwaltungsgerichtlichen Rechtsbefehlen des Burgers gegenuber der Verwaltung. Duncker & Humblot, Berlin 1998, 21, 23, 24, 26), 255: ,,Den Staat verstand Napoleon als ein Instrument, um aus der hierarchischen Feudalgesellschaft eine moderne Gesellschaft rechtsgleicher Personen zu schaffen. Um dieses Ziel zu erreichen, brauchte er eine [...] Exekutive, die in der Lage war, den Willen des Gesetzgebers [...] umzusetzen. Dies war seiner Auffassung aber nur moglich, indem er die Verwaltung von der traditionellen Gerichtsbarkeit unabhangig machte. Den konservativen Richtern musste der Zugang zur Verwaltungskontrolle [...] verwehrt werden." (Thomas Fleiner, Lidija R. Basta Fleiner: Allgemeine Staatslehre. Uber die konstitutionelle Demokratie in einer multikulturellen globalisierten Welt. 3., vollst. uberarb. u. erw. Auflage, Springer, Berlin/Heidelberg 2004 [Fn 31 / StL], S. 255). In diesem Sinne diente die Schaffung des Staatsrates (Conseil d'Etat) durch Napoleon weiterhin gerade dem Ausschluss einer gerichtlichen Verwaltungskontrolle und war nicht etwa deren Vorwegnahme (auch wenn der Staatsrat ab 1872 teilweise zu einem Verwaltungsgericht wurde). Vgl. Michael Stolleis: Geschichte des offentlichen Rechts in Deutschland. Band 2: Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800-1914. Beck, Munchen 1992 (GdOR), S. 241 f. mit Fn 85 und Ellen Meiksins Wood: Britain vs. France: How many Sonderwegs? In: Sabine Berghahn, Frieder Otto Wolf (Hrsg.): Rechtsstaat statt Revolution, Verrechtlichung statt Demokratie? Transdisziplinare Analysen zum deutschen und spanischen Weg in die Moderne. (StaR P. Neue Analysen zu Staat, Recht und Politik. Serie A. Band 2), Westfalisches Dampfboot, Munster 2010 (RsR), 2010, 82-97 (88): ,,the French 'etat legal' evolved as a means of asserting the power of the central state against fragmented jurisdictions and independent local powers. This meant, among other things, limiting the independence of the judiciary and effectively absorbing it into the civil service. It remained for Napoleon to complete the project begun by the Revolution." (Hv. i.O.).
  82. | So auch Michael Stolleis: Rechtsstaat. In: Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann (Hrsg.): Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, IV. Band. Erich Schmidt, Berlin 1990 (HRG-1), 371 ,,hat [...] den Charakter eines Ersatzes fur die nicht erlangte politische Mitbestimmung auf nationaler Ebene", wo jener Rechtsschutz aber dennoch missverstandlich als ,,formal" bezeichnet wird.
  83. | Auch SS 108 der kurhessischen Verfassung von 1831 sah nur eine juristische Verantwortung der Minister fur die ,,Verfassungs- und Gesetzmassigkeit" von Regierungshandlungen, aber keine politische Verantwortlichkeit und parlamentarische Regierungsbildung vor.
  84. | Auch in Kurhessen erforderten Gesetzesbeschlusse ein Zusammenwirken von Regierung und Landstanden. SS 95 der Verfassung von 1831 bestimmte: ,,Ohne ihre [der Landstande] Beistimmung kann kein Gesetz gegeben, aufgehoben, abgeandert oder authentisch erlautert werden. [...]. Verordnungen, welche die Handhabung oder Vollziehung bestehender Gesetze bezwecken, werden von der Staatsregierung allein erlassen." (Hv. hinzugefugt)
  85. | Michael Stolleis: Geschichte des offentlichen Rechts in Deutschland. Band 2: Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800-1914. Beck, Munchen 1992 (GdOR), S. 242 f. - Hv. hinzugefugt.
  86. | So heisst es bei Ulrich Scheuner: Rechtsstaat und soziale Verantwortung des Staates. Das wissenschaftliche Lebenswerk von Robert von Mohl. In: Der Staat, 1979, S. 1-30 (18): ,,Im Anschluss an Stahl, aber auch an Bahr und Gneist, entstand ein Rechtsstaats-Begriff, der die formalen Elemente, die Gesetzesbindung und den individuellen Rechtsschutz in den Vordergrund ruckte und aus dem Staat ein Systems formaler Legalitat machte." Schon zehn Jahre zuvor schrieb Bockenforde (Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: Horst Ehmke, Carlo Schmid, Hans Scharoun (Hrsg.): Festschrift fur Adolf Arndt zum 65. Geburtstag. EVA, Frankfurt am Main 1969, S. 59): ,,Der Rechtsstaatsbegriff in dieser [materielle Elemente einschliessenden] Auspragung hat das politische Denken des Burgertums und ebenso das konstitutionelle Leben in der Vormarzzeit und noch daruber hinaus nachhaltig bestimmt. Die weitere Entwicklung des Rechtsstaatsbegriffs im 19. Jahrhundert steht indessen im Zeichen der Reduktion auf einen sog. formellen Rechtsstaatsbegriff." 1992 relativierte Bockenforde in seinen in Joachim Ritter, Karlfried Grunder (Hrsg.): Historisches Worterbuch der Philosophie. Band 8. Schwabe, Basel 1992 (HWbPh) genanntem Worterbuch-Artikel seine altere Auffassung mit dem Hinweis in Sp. 335, dass der formelle Rechtsstaatsbegriff ,,in den letzten Jahren [der Weimarer Republik] zunehmend der Kritik ausgesetzt" war.
  87. | Quelle des Bildes: Stahl, Friedrich Julius. In: Theodor Westrin, Ruben Gustafsson Berg, Eugen Fahlstedt (Hrsg.): Nordisk familjebok konversationslexikon och realencyklopedi. 2. Auflage. Band 26: Sloke-Stockholm. Nordisk familjeboks forlag, Stockholm 1917, Sp. 943 (schwedisch, runeberg.org).
  88. | Friedrich Julius Stahl: Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung. Zweite Abtheilung: Die Staatslehre und die Principien des Staatsrechts, J.C.B. Mohr, Tubingen, 5., unverand. Auflage 1878, 137 f. = 4. Aufl. 1870, S. 137 f. = 3., verm. Aufl. 1856, S. 137 f. = 2. [verand.] Aufl. 1845, S. 106 - Hv. i.O. (In der ersten Auflage von 1837 [vgl. dort S. 10 f.] scheint die Formulierung noch nicht enthalten zu sein.)
  89. | ,,Die Verfassung wurde [im Kaiserreich] zum Verfassungsgesetz formalisiert. Der Rechtsstaat wurde im wesentlichen als Gesetzesstaat verstanden." (Ulrich Karpen: Der Rechtsstaat des Grundgesetzes. Bewahrung und Herausforderung nach der Wiedervereinigung Deutschlands, Nomos, Baden-Baden 1992, 77). ,,Ende des 19. Jahrhunderts [...] wurde [... der Rechtsstaat] verengt und formalisiert, er wurde zu einem gesetzespositivistischen, formellen Begriff (,Gesetzesstaat')." (Alfred Katz: Staatsrecht. Grundkurs im offentlichen Recht, 18. Auflage, Muller, Heidelberg [u. a.] 2010, 86, Rn. 159 - an der Stelle der ersten Auslassung unter Paraphrasierung des Stahl-Zitates.)
  90. | Horst Potzsch (Deutsche Demokratie, Abschnitt ,,Grundlagen", Unterabschnitt ,,Rechtsstaat" [15. Dezember 2009]) auf der Website der Bundeszentrale fur politische Bildung (abgerufen am 15. Dezember 2010) charakterisiert den ,,liberalen Rechtsstaat", dem dann schliesslich der soziale und materielle Rechtsstaat des Grundgesetzes gefolgt sei, wie folgt: ,,Alles staatliche Handeln ist an das Gesetz gebunden (Rechtssicherheit), vor dem Gesetz sind alle Burger gleich (Rechtsgleichheit), unabhangige Gerichte schutzen die Burger vor willkurlichen Eingriffen des Staates (Rechtsschutz)."
  91. | Vgl. Ingeborg Maus: Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des burgerlichen Rechtsstaats. In: dies., Rechtstheorie und Politische Theorie im Industriekapitalismus. Fink, Munchen 1986 (urn:nbn:de:bvb:12-bsb00040886-9) (EuF), 35-37, wo sie auf S. 35 von einer ,,latent demokratischen Intention" der formellen Rechtsstaatskonzeption spricht.
  92. | Sabine Berghahn, Frieder Otto Wolf (Hrsg.): Rechtsstaat statt Revolution, Verrechtlichung statt Demokratie? Transdisziplinare Analysen zum deutschen und spanischen Weg in die Moderne. (StaR P. Neue Analysen zu Staat, Recht und Politik. Serie A. Band 2), Westfalisches Dampfboot, Munster 2010 (RsR), 599: ,,diejenigen, die [...] Recht als vorgegebene Grosse behandeln, vermindern nicht die Zahl der politischen (Definitions)entscheidungen [daruber, was Recht ist], sondern verdecken nur die entscheidende Frage nach den TragerInnen der Definitionsmacht [...]: Sollen die gesellschaftlichen Regeln von einer JuristInnen- und PhilosophInnen-Elite durch freihandige Rechts- und Gerechtigkeitsschopfung definiert werden, oder soll dies in einem demokratischen Gesetzgebungsprozess erfolgen?" (Hv. i.O.).
  93. | Friedrich Julius Stahl: Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung. Zweite Abtheilung: Die Staatslehre und die Principien des Staatsrechts, J.C.B. Mohr, Tubingen, 5., unverand. Auflage 1878, 137 f. = 4. Aufl. 1870, 137 f. = 3., verm. Aufl. 1856, 137 f. = 2. [verand.] Aufl. 1845 (RuStL), 1878, 1870 und 1856, jew. 138 sowie 1845, 106 - erste Hv. i.O.; zweite hinzugefugt. (Auch diese Formulierung scheint in der ersten Auflage von 1837 nicht enthalten zu sein.)
  94. | Fur Carl Schmitt bedeutete ,,Rechtsstaat" die Beibehaltung des ,,sozialen status quo". Auch Ernst-Wolfgang Bockenforde: Gesetz und gesetzgebende Gewalt. Von den Anfangen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Hohe des staatsrechtlichen Positivismus, Berlin, 1958 (GuggG), 170 f., Fn 8: ,,Allein mit Formalismus hat sie [Stahls Definition] sehr wenig zu tun, wenn man sie nicht willkurlich verkurzt oder aus ihrem Zusammenhang reisst. [...] Ein paar Zeilen weiter heisst es dann: ,Der Staat soll aber nichtsdestoweniger ein sittliches Gemeinwesen sein. Die Rechtsordnung soll fur alle Lebensverhaltnisse und offentlichen Bestrebungen ihre sittliche Idee zum Prinzip haben ... und sie soll durch die sittliche Gemeingesinnung getragen werden.' Auch fur Stahl ist also der Inhalt der Staatstatigkeit keineswegs beliebig" (Auslassung in dem Zitat im Zitat durch Bockenforde). Nicht das Recht schaffe nach Stahl diesen Inhalt, sondern es finde ,,sie vor und ermoglicht durch seine Ordnung deren Verwirklichung." Nach dieser Lesart ist der Gesetzgeber also durchaus nicht frei, die Inhalte der Staatstatigkeit zu definieren, sondern auf die vorgefundenen und von Stahl als sittlich affirmierten Verhaltnisse verpflichtet.
  95. | ,,Wenn [...] Stahl [...] fordert, dass das Recht in ,seiner wahren Bedeutung' mit den inhaltlichen Geboten von Moral und Sittlichkeit zusammenfalle, das Recht die ,Lebensordnung des Volkes zur Erhaltung von Gottes Weltordnung' und die Rechtspflege die Realisierung der Idee der Gerechtigkeit seien, so erfahrt das Rechtsstaatsprinzip selbst eine materiale Aufwertung." (Ingeborg Maus: Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des burgerlichen Rechtsstaats. In: dies.: Rechtstheorie und Politische Theorie im Industriekapitalismus. Fink, Munchen 1986 urn:nbn:de:bvb:12-bsb00040886-9 [Fn 35 / EuF], 29).
  96. | Helmut Ridder: Wie und warum (schon) Weimar die Demokratie verfehlte. In: Roland Herzog (Hrsg.): Zentrum und Peripherie. Zusammenhange - Fragmentierungen - Neuansatze (FS Baumlin), Ruegger, Chur/Zurich 1992, S. 79-93.
  97. | Carl Schmitt: Verfassungslehre. 1. Auflage, Duncker & Humblot, Munchen/Leipzig 1928. 3. Auflage: [West-]Berlin 1957, S. 30.
  98. | Carl Schmitt: Verfassungslehre. 1. Auflage, Duncker & Humblot, Munchen/Leipzig 1928, 3. Auflage: [West-]Berlin 1957, S. 31 - Hv. i.O.
  99. | Reinhold Zippelius: Allgemeine Staatslehre. Politikwissenschaft, 16. Aufl., ISBN 978-3-406-60342-6, SS 30 I 2 h.
  100. | So definiert Ulrich Karpen (Der Rechtsstaat des Grundgesetzes. Bewahrung und Herausforderung nach der Wiedervereinigung Deutschlands. Baden-Baden 1992, S. 20) etwa den Rechtsstaat als Verfassungsstaat, und auch Peter Cornelius Mayer-Tasch (Politische Theorie des Verfassungsstaates. Eine Einfuhrung. Munchen 1991, S. 38) spricht davon, dass Grundrechte und Gewaltenteilung sowohl die Grundprinzipien von Verfassungsstaatlichkeit als auch deutscher Rechtsstaatlichkeit darstellen.
  101. | Michael Stolleis: Geschichte des offentlichen Rechts in Deutschland. Band 3: Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft in Republik und Diktatur 1914-1945. C.H. Beck, Munchen 1999, ISBN 3-406-37002-0, S. 42-44.
  102. | Peter Badura: Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, Gottingen 1967, S. 51 ff.
  103. | Maximilian Pichl: Gefahrliche Rede vom ,,Rechtsstaat". Legal Tribune Online, 27. Februar 2019; abgerufen am 1. Marz 2019.
  104. | Eine historisch begrundete Frage, die auf den klassischen Liberalismus zuruckgeht.
  105. | Vgl. Jurgen Schwabe: Grundkurs Staatsrecht. Eine Einfuhrung fur Studienanfanger. 5., uberarb. Aufl., de Gruyter, Berlin/New York 1995, 2. Teil, Kap. 1. I., II.1 (S. 28).
  106. | Vgl. dazu ausfuhrlich Ludwig K. Adamovich, Bernd-Christian Funk, Gerhart Holzinger, Stefan L. Frank: Osterreichisches Staatsrecht. Band 1: Grundlagen, 2., aktual. Aufl., Springer, Wien/New York 2011, 14. Kap., Rz 14.001 ff. (S. 181-191, hier S. 183 f.).
  107. | Detlef Georgia Schulze/Sabine Berghahn/Frieder Otto Wolf, Rechtsstaatlichkeit - Minima Moralia oder Maximus Horror?, in: dies. (Hrsg.), Rechtsstaat statt Revolution, Verrechtlichung statt Demokratie? Transdisziplinare Analysen zum deutschen und spanischen Weg in die Moderne (StaR P. Neue Analysen zu Staat, Recht und Politik. Serie A. Band 2), Westfalisches Dampfboot, Munster 2010, S. 9-52 (15).
  108. | Schulze/Berghahn/Wolf 2010, S. 14.
  109. | Reinhold Zippelius: Rechtsphilosophie, 6. Aufl., 2011, ISBN 978-3-406-61191-9, SS 30 I.
  110. | Rainer Hofmann: Rechtsstaat, 2012.
  111. | Z. B. Ulrich Scheuner, Rechtsstaat und soziale Verantwortung des Staates. Das wissenschaftliche Lebenswerk von Robert von Mohl, in: Der Staat 1979, 1-30 (14, 16) (in Bezug auf von Mohl): ,,materiale Rechtsstaatsgedanken" / ,,materiale Gedanken des Rechtsstaates"; Ingeborg Maus, Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des burgerlichen Rechtsstaats, in: dies., Rechtstheorie und Politische Theorie im Industriekapitalismus, Fink, Munchen 1986, S. 11-82 (31) (in Bezug auf Julius Stahl): ,,materiale Aufwertung" des Rechtsstaatsprinzips.
  112. | BVerfGE 52, 131, 144
  113. | Eberhard Schmidt-Assmann: Der Rechtsstaat. In: Josef Isensee, Paul Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrecht fur die Bundesrepublik Deutschland, Band II, Heidelberg 2004, S. 541-612 (552 Rn. 18); ahnlich: Grzesick 2006, S. 20 f., Rn. 36.
  114. | Schmidt-Assmann 2004, S. 553 Rn. 19.
  115. | ,,Zur Rechtsstaatlichkeit gehoren [...] auch [...] materielle Richtigkeit oder Gerechtigkeit." (BVerfGE 7, 89, 92 - Hundesteuer). ,,[...] die Gerechtigkeit [ist] wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips." (BVerfGE 7, 194, 196 - Berichtigung rechtskraftiger Steuerbescheide). ,,[...] der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit [enthalt] die Idee der Gerechtigkeit" (BVerfGE 33, 367, 383 - Zeugnisverweigerungsrecht und ebenso: BVerfGE 70, 297, 308 - psychiatrische Unterbringung). ,,[...] auch der Gesetzgeber [kann] Unrecht setzen, [so] dass also [...] die Moglichkeit gegeben sein muss, den Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit hoher zu werten als den der Rechtssicherheit, wie er in der Geltung des positiven Gesetzes [...] zum Ausdruck kommt." ,,Auch ein ursprunglicher Verfassungsgeber ist der Gefahr, jene aussersten Grenzen der Gerechtigkeit zu uberschreiten, nicht denknotwendig entruckt." (BVerfGE 3, 225, 232 - Gleichberechtigung). ,,Ebenso wie der originare Verfassungsgeber [...] darf auch der verfassungsandernde Gesetzgeber [...] grundlegende Gerechtigkeitspostulate nicht ausser acht lassen." (BVerfGE 84, 90, 121 m.w.N. - Bodenreform I).
  116. | Grzesick 2006, S. 21 Rn. 39.
  117. | Schmidt-Assmann 2004, S. 553 Rn. 19. Ahnlich heisst es auch bei Brockhaus Enzyklopadie Online, s. v. Rechtsstaat: ,,Der Rechtsstaat gewahrleistet zum einen, liberaler Tradition gemass, die Form staatlicher Machtausubung, zum anderen die inhaltliche Ausrichtung an einer Wertordnung, die in den Grundrechten - besonders in der Menschenwurde (Art. 1 Abs. 1 GG) - und in den Staatszielbestimmungen (Art. 20 GG) zum Ausdruck kommt; insofern kann man vom materiellen, wertgebundenen Rechtsstaat sprechen, der sich nicht in der Beachtung von Rechtstechniken erschopft, sondern formelle und materielle Elemente des Rechts vereinigt." (Hervorhebungen hinzugefugt)
  118. | In diesem Sinne die Kritik von Richard Baumlin/Helmut Ridder, [Kommentierung zu] Art. 20 Abs. 1-3 III. Rechtsstaat, in: Richard Baumlin et al., Kommentar zum Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland, Band 1, Art. 1-20 (Reihe Alternativkommentare hrsg. von Rudolf Wassermann), 2., uberarb. Auflage. Luchterhand, Neuwied/Darmstadt 1989, S. 1340-1389 (S. 1371 Rn. 39): ,,deswegen [wegen des problem-exzentrischen Verlaufs der Rechtsstaatsdebatten in nunmehr drei Jahrzehnten] konnen sich samtliche Erlauterungswerke, Handbucher, Grundrisse usw. zum Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland einen jeder Vernunft Hohn sprechenden Lehrsatz leisten, der dahin lautet: Das GG beschranke sich nicht auf den ,formellen Rechtsstaat' (,Gesetzesstaat'), d. h. die Bindung der staatlichen Gewalt an die Gesetze" - das Grundgesetz eingeschlossen -, ,,sondern bekenne sich daruber hinaus(!) auch zum ,materiellen Rechtsstaat' (,Gerechtigkeitsstaat'). Klar sollte demgegenuber sein, dass die irgendwelchen Vorstellungen vom ,Gerechtigkeitsstaat' entsprechenden Staatshandlungen, soweit sie gesetzmassig sind, durchaus dem ,formellen Rechtsstaat' unterfallen und, soweit unter Berufung auf den ,materiellen Rechtsstaat' (in welchem Umfang auch immer) gegen die Gesetze gehandelt wird, der ,formelle Rechtsstaat' eben nicht respektiert wird." S. zu letztem auch noch Ingeborg Maus, Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des burgerlichen Rechtsstaats, in: dies., Rechtstheorie und Politische Theorie im Industriekapitalismus, Fink, Munchen 1986, S. 11-82 (48 f.).
  119. | Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar zum Grundgesetz, Stand: 1. Oktober 2011, Art. 20 Rn. 129.1.
  120. | Bernd Grzeszick, in Maunz/Durig (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, 62. Erganzungslieferung 2011, Art. 20 Rn. 42.
  121. | a b Frank Raue: Mussen Grundrechtsbeschrankungen wirklich verhaltnismassig sein?, in: Archiv des offentlichen Rechts, 2006, S. 79-116 (108 mit Fn 99 f.)
  122. | Uberblick bei Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar zum Grundgesetz, Stand: 1. Oktober 2011, Art. 20 Rn. 129.1.
  123. | BVerfGE 108, 186, 234 f. = NVwZ 2003, 1241.
  124. | BVerfGE 52, 131, 143 = NJW 1979, 1925.
  125. | BVerfGE 108, 186, 234 f. = NVwZ 2003, 1241.
  126. | BVerfGE 45, 187, 246 = NJW 1977, 1525
  127. | Bernd Grzeszick, in Maunz/Durig (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, 62. Erganzungslieferung 2011, Art. 20 Rn. 44 mit Verweis auf Rn. 16 ff.
  128. | Vertreten wird dies insbesondere von Philip Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Tubingen 1986.
  129. | Eberhard Schmidt-Assmann, Der Rechtsstaat, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrecht fur die Bundesrepublik Deutschland. Bd. 2, Muller, Heidelberg 2004, S. 541-612 (545, 546, Rn. 8 und 9): ,,Ist das Rechtsstaatsprinzip nur eine Sammelbezeichnung fur einzelne Gewahrleistungen des Verfassungsrechts oder existiert es als Prinzip mit einem eigenstandigen dogmatischen Gehalt? Dieser Frage nach einem summativen oder einem integralen Rechtsstaatsverstandnis ist Philip Kunig nachgegangen. Seine grundlichen Analysen zeigen, dass die Bezugnahme auf das Rechtsstaatsprinzip in Judikatur und Schrifttum vielfach nur bundelnde [...] Bedeutung besitzt, wahrend die Losung in dem entsprechenden Kontext konkreteren Vorschriften entnommen wird. Kunig sieht sich dadurch zu der Meinung veranlasst, alle rechtsstaatlichen Fragestellungen durch problemnahere Normen beantworten zu konnen, so dass der Ruckgriff auf ein dahinterstehendes Prinzip ,des' Rechtsstaates methodisch verwehrt sei. Von einem solchen Vorgehen erhofft er sich klarere, rechtlich belegbare Losungen; und in der Tat sticht sein Vorschlag wohltuend ab von jenen Grenzverwischungen zwischen Verfassungsrecht und politischer Programmatik, wie sie gerade im Zeichen des Rechtsstaatsprinzips oft vorkommen. [...]. Allen auftretenden Fragen ist auf diese Weise jedoch nicht beizukommen. [...]. ,Das' Rechtsstaatsprinzip besitzt folglich zwei Schichten, [...]: Es wirkt deklaratorisch als Kurzform, wo spezielle Gewahrleistungen bestehen, konstitutiv aber dort, wo es um den Ausdruck gerade des Allgemeinen und des Systematischen geht."
  130. | Reinhold Zippelius: Allgemeine Staatslehre. Politikwissenschaft, 16. Aufl., SS 30 III 1.
  131. | Reinhold Zippelius: Allgemeine Staatslehre. Politikwissenschaft, 16. Aufl., SS 30 III 2.
  132. | Reinhold Zippelius: Rechtsphilosophie, 6. Aufl., SS 30 III.
  133. | Reinhold Zippelius: Rechtsphilosophie, 6. Aufl., SS 23 III.
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