Radbruchsche Formel

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Die Radbruchsche Formel ist eine erstmals 1946 formulierte These des deutschen Rechtsphilosophen Gustav Radbruch (1878-1949). Dieser These zufolge hat sich ein Richter bei einem Konflikt zwischen dem positiven (gesetzten) Recht und der Gerechtigkeit immer dann - und nur dann - gegen das Gesetz und stattdessen fur die materielle Gerechtigkeit zu entscheiden, wenn das fragliche Gesetz

• als ,,unertraglich ungerecht" anzusehen ist oder
• die im Begriff des Rechts grundsatzlich angelegte Gleichheit aller Menschen aus Sicht des Interpreten ,,bewusst verleugnet".

Da die Radbruchsche Formel mehrfach von der bundesdeutschen hochstrichterlichen Rechtsprechung angewandt wurde, gilt Radbruchs Aufsatz Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht, der diese These erstmals enthielt, manchen Autoren als die einflussreichste rechtsphilosophische Schrift des 20. Jahrhunderts.^[1] Die Frage, ob der rechtspositivistische Rechtsbegriff, der allein auf die ordnungsgemasse Setzung und die soziale Wirksamkeit einer Norm abstellt,^[2] im Sinne der Radbruchschen Formel modifiziert werden sollte, bildet eine grundlegende Kontroverse der gegenwartigen rechtsphilosophischen Diskussion im deutschsprachigen Raum und uber diesen hinaus.

Radbruch veroffentlichte die als ,,Radbruchsche Formel" in die rechtsphilosophische Ideengeschichte eingegangene Textpassage erstmals im Jahr 1946 im Aufsatz Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht in der Suddeutsche Juristen-Zeitung (SJZ).^[3] Die heute gebrauchliche Bezeichnung ,,Radbruchsche Formel" wurde erstmals 1948 von Richard Lange verwendet.^[4]

Befindet sich ein Richter in einer Konfliktsituation, in der er zwischen den Moglichkeiten schwankt, eine ihm ungerecht erscheinende Norm des positiven Rechts entweder anzuwenden oder sie zugunsten der materiellen Gerechtigkeit zu verwerfen (Ausnahmesituation), dann schlagt Radbruch vor, den Konflikt folgendermassen aufzulosen:

Ganz ahnlich legte Radbruch diese Position auch in der posthum veroffentlichten Vorlesungsnachschrift^[6] Vorschule der Rechtsphilosophie dar:

Wo die Ungerechtigkeit des positiven Rechts ein solches Mass erreiche, dass die durch dieses Gesetz garantierte Rechtssicherheit gegenuber seiner Ungerechtigkeit uberhaupt nicht mehr ins Gewicht falle, trete dieses ,,unrichtige" Recht gegenuber der Gerechtigkeit zuruck.^[7]

An anderer Stelle derselben Quelle heisst es:

Die Radbruchsche Formel unterscheidet drei Typen ungerechter Gesetze. Den drei Gesetzestypen stehen drei Aussagen uber die rechtliche Geltung dieser Gesetze gegenuber:^[8]

1. Positive Gesetze mussen auch dann angewendet werden, wenn sie ungerecht und unzweckmassig sind.
2. ,,Unertraglich" ungerechte Gesetze mussen der Gerechtigkeit weichen.
3. Falls Gesetze nicht einmal das Ziel verfolgen, gerecht zu sein, sind sie kein Recht.

Adressat der Radbruchschen Formel ist die Rechtsprechung. Die Formel postuliert zunachst folgende Grundregel: Das positive Recht verdiene aus Grunden der Rechtssicherheit im Prinzip auch dann gegenuber nichtpositivierten Gerechtigkeitsgrundsatzen den Vorzug, wenn es sich als ungerecht erweise. Insoweit stimmt Radbruchs Position mit derjenigen des Rechtspositivismus uberein. Gleichzeitig betont Radbruch, dass Gerechtigkeit und Rechtssicherheit als aus der ,,Idee des Rechts" entspringende Forderungen prinzipiell gleichrangig seien. Keiner dieser beiden Seiten der Rechtsidee gebuhre ohne weiteres der Vorrang vor der jeweils anderen.^[7] Es handle sich um gleichberechtigte, einander jedoch potentiell widersprechende Forderungen. Diese beiden Pramissen - die prinzipielle Gleichrangigkeit und die Konfliktbeladenheit - fuhren Radbruch zu einer vom Rechtspositivismus abweichenden Schlussfolgerung: Das Prinzip der Rechtssicherheit musse zumindest dann gegenuber dem Prinzip der Gerechtigkeit zurucktreten, wenn die Ungerechtigkeit des fraglichen Gesetzes ein bestimmtes Mass uberschreite, mit Radbruchs Worten also ,,unertraglich" werde. Dem heutigen juristischen Sprachgebrauch gemass formuliert, geniesst das positive Recht gegenuber abweichenden Gerechtigkeitsprinzipien somit lediglich einen Prima-Facie-Vorrang,^[9] nicht jedoch einen absoluten Vorrang.

Die Radbruchsche Formel wird oft mittels der Kurzform ,,extremes Unrecht ist kein Recht" zusammengefasst.^[10] Bei genauerer Betrachtung enthalt sie zwei eigenstandige und voneinander unabhangige Teilformeln, in der Sekundarliteratur allgemein als ,,Unertraglichkeitsformel" sowie ,,Verleugnungsformel" bezeichnet.^[11]

Die ,,Unertraglichkeitsformel" entpflichtet den Richter dann von seiner grundsatzlichen Bindung an das positive Recht, wenn er es fur auf unertragliche Weise ungerecht halt. In solchen Fallen trete der prinzipielle Vorrang des positiven Rechts zuruck und auch eine geschriebene Norm musse der materiellen Gerechtigkeit weichen. Radbruch selbst hielt diese Variante der Radbruchschen Formel fur wenig trennscharf: Die Grenzen zwischen ,,richtigem", ,,unrichtigem" und ,,unertraglich unrichtigem" Recht seien fliessend und eine nur unscharf zu ziehende Frage des rechten Masses.^[12] Unklar bleibt bei dieser schwachen Variante der Radbruchschen Formel der rechtstheoretische Status des sogenannten ,,unrichtigen Rechts": Sind extrem ungerechte Gesetze noch als ,,Recht" im Sinne des Rechtsbegriffs anzusehen? Radbruch selbst legte sich diesbezuglich nicht fest. Neuere Interpretationen der Radbruchschen Formel schliessen auch ,,unertraglich ungerechtes" Recht aus einem entsprechend modifizierten Rechtsbegriff aus.^[13]

Klarer beurteilte Radbruch den rechtstheoretischen Status eines anhand der ,,Verleugnungsformel" zu verwerfenden Gesetzes: Ein Gesetz, das Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt, ist demnach bereits kein Recht im Sinne des Rechtsbegriffs. Im Gegensatz zur ,,Unertraglichkeitsformel" scheint die ,,Verleugnungsformel" nicht primar an die Eigenschaften des fraglichen Gesetzes, sondern an die Intentionen des Gesetzgebers anzuknupfen. Stanley L. Paulson und Ralf Dreier haben daher darauf hingewiesen, dass es im Einzelfall zumindest schwierig sein durfte, dem Gesetzgeber eine solche bewusste Verleugnung von Gerechtigkeitsprinzipien nachzuweisen.^[11] Uberwiegend wird jedoch die Ansicht vertreten, dass auch die Verleugnungsformel einer objektiven Auslegung zuganglich sei. Ein Ruckgriff auf die tatsachlichen Regelungsabsichten des Gesetzgebers sei nicht notig. Entscheidend sei vielmehr der im Gesetzeswortlaut ,,objektivierte Wille des Gesetzgebers".^[14] Daruber hinaus wird die These vertreten, dass eine subjektive Deutung der Verleugnungsformel Radbruchs Rechtsphilosophie verfehle, da dieser auch innerhalb seiner juristischen Methodenlehre die objektive Gesetzesauslegung (,,Zweck des Gesetzes") gegenuber der subjektiven (,,Zwecke des Gesetzgebers") bevorzugt habe.^[15]

Ihren heutigen Vertretern (in Deutschland derzeit vor allem Robert Alexy) zufolge setzt die Radbruchsche Formel die erkenntnistheoretische Moglichkeit voraus, objektiv uberhaupt zwischen ,,gerechten" und ,,ungerechten" Gesetzen unterscheiden zu konnen.^[16] Diese erkenntnistheoretische Moglichkeit wurde von Rechtspositivisten wie Hans Kelsen oder Alf Ross - vor 1945 jedoch auch von Gustav Radbruch selbst^[17] - bestritten. H. L. A. Hart liess die Beantwortung dieser Frage offen.^[18] Radbruch selbst vertrat diesbezuglich nach 1945 die Ansicht, dass sich angesichts der jahrhundertelangen Bemuhungen um die Begrundung der Menschenrechte zumindest ein Kernbestand an Rechten herausschalen lasse, den nur noch eine ,,gewollte Skepsis" wirklich anzweifeln konne.^[19] Teilweise wird darauf hingewiesen, dass die Radbruchsche Formel erkenntnistheoretisch im Wege der Falsifikation vorgehe: Die Radbruchsche Formel versuche nicht, positiv festzustellen, was gerecht sei (Verifikation). Sie beschranke sich darauf, negativ festzustellen, welche Gesetze jedenfalls ,,extrem ungerecht" seien. Dieses erkenntnistheoretisch negative Verfahren sei leichter durchzufuhren und weniger Einwanden ausgesetzt als das entgegengesetzte positive Verfahren.^[20]

Die Frage, ob und inwieweit die Radbruchsche Formel einen Wendepunkt innerhalb des rechtsphilosophischen Denkens ihres Verfassers bezeichnet, ist ein lebhafter Gegenstand der gegenwartigen rechtsphilosophischen Diskussion.^[21] Vor 1945 taucht die Formel in Radbruchs Schriften nicht auf. Vielmehr vertrat er noch 1932 die Auffassung, dass der Richter das positive Recht ohne Ausnahme zu befolgen habe. Diese Haltung war Ausdruck des von Radbruch vertretenen Wertrelativismus. Radbruchs Wertrelativismus beruht zum einen auf der strikten logischen Unterscheidung zwischen Sein und Sollen.^[22] Im Speziellen hatte Radbruch seinen Wertrelativismus, wie er selbst betonte, ,,der Sache, nicht dem Wort nach" von Max Weber ubernommen.^[23]

Diese relativistische Grundannahme fuhrte Radbruch dazu, auch die Moglichkeiten der Rechtsphilosophie entsprechend bescheiden zu formulieren: Die Rechtsphilosophie sei nicht in der Lage, den Konflikt verschiedener Weltanschauungen aufgrund objektiver Argumente zu entscheiden. Aufgabe der Rechtsphilosophie sei es, die Grundwertungen der unterschiedlichen Weltanschauungen zu analysieren und zu vergleichen, nicht aber, eine Rangordnung zwischen ihnen aufzustellen. Auf der Basis dieses rechtsphilosophischen Relativismus unterschied Radbruch drei ,,nicht mehr auf einander ruckfuhrbare" grundlegende Rechtsauffassungen: die individualistische, die uberindividualistische und die transpersonale Auffassung. Die individualistische Auffassung vertrete den Primat des Einzelnen und seiner Bedurfnisse gegenuber der Gesamtheit. Der uberindividualistischen Auffassung dienten individuelle Bedurfnisse lediglich zur Schaffung von Kollektivwerten und stunden diesen nach. Der transpersonalen Auffassung zufolge stunden sowohl Individualbedurfnisse als auch Kollektivbedurfnisse im Dienste ubergeordneter kultureller Ziele.^[24] Alle drei Rechtsauffassungen stehen Radbruch zufolge gleichberechtigt nebeneinander. Eine argumentativ zwingende Bevorzugung der einen gegenuber der anderen sei nicht moglich.

Unterschiedlich beantwortet wird die Frage, ob Gustav Radbruch sein auf dem Wertrelativismus basierendes rechtsphilosophisches System mit Einfuhrung der Radbruchschen Formel nach 1945 im Wesentlichen beibehalten, modifiziert oder aufgegeben hat.^[25] Auch in der zuerst 1948 herausgegebenen Vorschule der Rechtsphilosophie unterschied Radbruch wie bereits 1932 zwischen der individualistischen, der uberindividualistischen und der transpersonalen Rechtsauffassung. Zudem betrachtete er die Idee einer Rangordnung der drei ,,Wertklassen" nach wie vor als nicht durchfuhrbar. Dennoch erkannte er im Unterschied zu 1932 nun einen relativen Vorrang der individualistischen Rechtsauffassung an: Sowohl die transpersonale als auch die uberindividualistische Rechtsauffassung hatten die Geltung der individuellen Menschenrechte hinzunehmen. Kollektivwerte und Kulturwerte mussten zurucktreten, wenn elementare Menschenrechte verletzt werden. In jeder Rechtsordnung stecke daher ein gewisses Mass an Liberalismus als notwendiger Einschlag.^[26]

Dennoch vertreten Stanley Paulson, Ralf Dreier und Hidehiko Adachi die sogenannte Einheitsthese: Die Radbruchsche Formel bedeute keine nennenswerte Veranderung der von Radbruch vor 1945 vertretenen rechtsphilosophischen Grundannahmen.^[27] Diese These beruht auf verschiedenen Passagen aus Radbruchs zur Zeit der Weimarer Republik entstandenem Werk, insbesondere der zweiten Auflage der Rechtsphilosophie von 1932, die die Radbruchsche Formel zumindest vorzubereiten scheinen. So legte Radbruch bereits 1932 die Existenz sogenannter ,,Schandgesetze" nahe, denen das Gewissen den Gehorsam verweigere. Als Beispiel fuhrte er die Sozialistengesetze an. Dem Wortlaut nach nahm Radbruch 1932 auch die Grundgedanken der ,,Verleugnungsformel" bereits vorweg. Dies ergibt sich aus seinem Rechtsbegriff, demzufolge das Recht ,,diejenige Wirklichkeit ist, die den Sinn hat, der Gerechtigkeit zu dienen".^[28]

Andererseits muss betont werden, dass Radbruch vor 1945 strikt an dem Grundsatz festhielt, wonach zumindest ein Richter jedes Gesetz unabhangig davon, ob er es fur ungerecht halt, anzuwenden habe.^[29] Er vertrat somit - bezogen auf die rechtsprechende Gewalt - ursprunglich einen definitiven Vorrang des positiven Rechts, den er erst nach 1945 in einen blossen Prima-Facie-Vorrang umwandelte. Aus diesen Grunden wird in der Sekundarliteratur mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass Radbruch sein vor 1945 ausgebautes rechtsphilosophisches System durch die Radbruchsche Formel jedenfalls nicht unwesentlich modifiziert habe.^[30] H. L. A. Hart sprach in diesem Zusammenhang sogar von einer Bekehrung (,,conversion") Radbruchs zur Naturrechtslehre,^[31] wahrend Lon Fuller einen Umbruch (,,a profound modification") innerhalb seines Systems ausmachte.^[32]

Haufig wird die Radbruchsche Formel als Reaktion Radbruchs auf das nationalsozialistische Unrechtssystem verstanden.^[33] Radbruch selbst vertrat explizit die These, ein unter den deutschen Richtern damals vorherrschender Positivismus habe diese gegenuber noch so ungerechten Gesetzen wehrlos gemacht. Diese sogenannte ,,Radbruch-These" gilt heute als widerlegt.^[34] Weder zur Zeit der Weimarer Republik noch spater zur Zeit des Nationalsozialismus waren die deutsche Rechtswissenschaft bzw. Rechtsprechung mehrheitlich rechtspositivistisch orientiert. Die Tragfahigkeit der Radbruchschen Formel und ihrer rechtsphilosophischen Grundannahmen kann daher nur unabhangig von dieser Pramisse diskutiert werden.

Die Grundaussage der oben genannten ,,Formel" scheint sich auf den ersten Blick weit zuruckverfolgen zu lassen. Schon in der Antike und im Mittelalter finden sich Argumente, dass dem Staat bzw. seinem Gesetz (Nomos, altgriechisch nomos; Plural Nomoi) nicht unter allen Umstanden zu gehorchen sei. So argumentierte etwa Augustinus im Sinne des Naturrechts: ,,Ein ungerechtes Gesetz ist (uberhaupt) kein Gesetz."^[35] Ahnliche Aussagen finden sich bei den Stoikern, insbesondere bei Seneca, sowie bei Thomas von Aquin.

Es ware ein Missverstandnis, wollte man Radbruchs Bezugnahme auf ,,unertraglich" ungerechte Gesetze als uneingeschrankte Ruckkehr zu naturrechtlichen Vorstellungen deuten. Der Radbruchschen Formel zufolge scheiden lediglich ,,unertraglich" - die heutigen Anhanger der Radbruchschen Formel verwenden den Ausdruck ,,extrem"^[36] - ungerechte Gesetze aus dem Normenkreis des anwendbaren Rechts aus. In allen ubrigen Fallen bleibt es aus Grunden der Rechtssicherheit beim Anwendungsvorrang des positiven Rechts. Ebendiese Bezugnahme auf die Rechtssicherheit unterscheidet die Radbruchsche Formel von den oben zitierten naturrechtlichen Stellungnahmen. Diese berucksichtigen das von den Rechtspositivisten fur wichtig erachtete Prinzip der Rechtssicherheit uberhaupt nicht, sondern betrachten jedes ungerechte Gesetz ungeachtet anderer Prinzipien als Nicht-Recht. Die Radbruchsche Formel basiert also auf einem Kompromiss. Der aufgrund dieses Kompromisses postulierte prinzipielle Anwendungsvorrang des positiven Rechts auch gegenuber ungerechten und unzweckmassigen Gesetzen fuhrte Radbruchs Schuler Arthur Kaufmann dazu, dessen Rechtsphilosophie als ,,jenseits von Naturrecht und Positivismus" stehend einzuordnen.^[37]

Radbruch war nicht der erste Rechtstheoretiker, der entsprechende Uberlegungen anstellte. In seinem Buch ,,Gesetz und Richterspruch" (1915) beschaftigte sich der Rechtstheoretiker Hans Reichel mit verschiedenen Abwagungsproblemen, die einem Richter im Wege der Rechtsfindung begegnen konnen. Ebenso wie Radbruch nahm auch Reichel ein Spannungsverhaltnis zwischen den Prinzipien der Rechtssicherheit und der materiellen Gerechtigkeit an. Sein Ziel war es, dieses Spannungsverhaltnis aufzulosen, ohne den Grundsatz der Rechtssicherheit preiszugeben. Nachdem er festgestellt hatte, dass das Prinzip der Rechtssicherheit jedenfalls normalerweise vorrangig sei, schrankte er diese Grundregel folgendermassen ein:

Auf diese Weise nahm Reichel die Kernaussage der Radbruchschen Formel nicht wortlich, wohl aber sinngemass vorweg.^[38] Im Gegensatz zur 30 Jahre spater entstandenen Radbruchschen Formel wurden Reichels Ausserungen jedoch weder von der Rechtsprechung noch von der rechtstheoretischen Diskussion in nennenswertem Umfang rezipiert.

In Deutschland haben sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch der Bundesgerichtshof die Radbruchsche Formel mehrfach angewandt. Sie spielt uberdies eine grosse Rolle in der internationalen rechtsphilosophischen Diskussion um den Begriff des Rechts, das Widerstandsrecht und den Tyrannenmord, wobei nicht immer klar zwischen den beiden Spielarten der Formel, der Unertraglichkeitsformel und der Verleugnungsformel, unterschieden wird.^[39]

Die Radbruchsche Formel wurde von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs mehrfach angewandt. Zuerst geschah dies in der Nachkriegszeit bei der Auseinandersetzung mit verschiedenen Aspekten des NS-Unrechts sowie in neuerer Zeit bei der Bewertung der Strafbarkeit der sogenannten Mauerschutzen nach dem Zusammenbruch der DDR.

In den ersten Jahrzehnten nach Ende des Zweiten Weltkriegs ging es im Rahmen einer Anwendung der Radbruchschen Formel zunachst um die Frage, inwieweit bestimmte - nach Auffassung der deutschen Bundesgerichte besonders anstossige - nationalsozialistische Vorschriften und Gesetze in der Lage seien, auch die Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland als geltendes Recht zu binden. Der Bundesgerichtshof und das Bundesverfassungsgericht vertraten in standiger Rechtsprechung die Auffassung, dass jedenfalls evident ungerechte Regelungen des nationalsozialistischen Gesetzgebers fur die bundesdeutsche Rechtsprechung unbeachtlich seien. Sie beriefen sich hierbei explizit auf die Grundsatze der Radbruchschen Formel.

In seinem Urteil vom 12. Juli 1951^[40] erklarte der Bundesgerichtshof die Erschiessung eines Deserteurs auf der Flucht durch einen Bataillonskommandeur des Volkssturms fur rechtswidrig. Der Bataillonskommandeur berief sich zu seiner Rechtfertigung auf einen sogenannten Katastrophenbefehl Heinrich Himmlers. Dieser Katastrophenbefehl habe jeden Waffentragenden berechtigt, Menschen auf der Flucht ohne weiteres zu erschiessen. Der Bundesgerichtshof stutzte sich, nachdem er zunachst die mangelnde Gesetzesqualitat des Katastrophenbefehls gerugt hatte, zur Bekraftigung seines Urteils explizit auf Radbruch:

Mit der Frage der Verbindlichkeit einer formell korrekt erlassenen NS-Rechtsnorm fur bundesdeutsche Gerichte und der diesbezuglichen Bedeutung der Radbruchschen Formel beschaftigte sich das Bundesverfassungsgericht in seinem Staatsangehorigkeitsbeschluss vom 14. Februar 1968.^[41] Konkret ging es um die 11. Verordnung zum Reichsburgergesetz vom 25. November 1941:

Die Rechtsgeltung der Verordnung war in einem erbrechtlichen Fall bedeutsam. Dessen Losung hing davon ab, ob die Ausburgerung eines judischen deutschen Staatsburgers auf Grundlage dieser Vorschrift rechtens gewesen war. Das Bundesverfassungsgericht verneinte diese Frage unter Bezugnahme auf die Gedanken der Radbruchschen Formel folgendermassen:

Auch eine konsequente Anwendung der Radbruchschen Formel fuhrt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts jedoch zu unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten unter Umstanden nicht haltbaren Resultaten. Dies konstatiert das Bundesverfassungsgericht unter Hinweis auf den Grundgesetzgeber:^[42] Die - in Anwendung der Radbruchschen Formel dogmatisch korrekte - ganzliche Aberkennung der Geltungskraft einer Rechtsnorm (wie eben der ,,Ausburgerungs"-Gesetze) blende die (vom Bundesverfassungsgericht so genannte) ,,soziologische Geltung" einer Rechtsnorm vollig aus. Es geht dabei um die Feststellung, dass auch im Sinne der Radbruchschen Formel nicht zu beachtende Regeln, wenn auch nicht akzeptable, so doch ,,tatsachlich" oder eben ,,soziologisch" vorhandene Folgen ausgelost haben. Im Falle von ,,Ausburgerungen" bedeute dies konkret, dass den von diesen Ausburgerungen Betroffenen die Anerkennung ihrer Staatsburgerschaft tatsachlich verweigert worden sei, was nicht ungeschehen gemacht werden konne; und dass viele von ihnen sich mit dem ,,Faktum" ihrer ,,Ausburgerung" in der einen oder anderen Weise arrangiert hatten, zum Beispiel indem sie eine andere Staatsburgerschaft angenommen hatten. Auf dies sei Rucksicht zu nehmen und es konne nicht einfach ohne weiteres, durch Aberkennung aller (Rechts-)Folgen der ,,Ausburgerungs"-Regeln, der ,,status quo ante" wiederhergestellt werden. Es bleibe also nichts anderes ubrig, als diejenigen Regeln, welchen man die Rechtsqualitat versagt, eben doch in einem gewissen Sinne zu berucksichtigen.

Des Weiteren gibt das Bundesverfassungsgericht zu bedenken, dass das Unrecht der ,,Ausburgerung", also in der Regel eine krasse Verletzung des Willens der betroffenen Mitburger, nicht dadurch wiedergutgemacht werden konne, dass ihr Wille erneut missachtet werde, indem sie ohne ihr Zutun (wieder) deutsche Burger wurden (bzw. anerkannt werde, dass sie dies weiterhin seien), ihnen gewissermassen die Staatsburgerschaft eines Staates aufgezwungen werde, welcher sie verfolgt habe und welchem sie moglicherweise fur alle Zeiten den Rucken gekehrt hatten. Auch aus diesem Grund seien die Folgen der nicht zu berucksichtigenden Regel eben trotz der Radbruchschen Formel als ,,tatsachlich" vorhanden anzuerkennen.

Eine erneute Aktualitat erlangte die Radbruchsche Formel nach der friedlichen Revolution in der DDR und der 1990 folgenden Wiedervereinigung im Rahmen der Mauerschutzenprozesse.^[43] Hierbei ging es sowohl um die Strafbarkeit ehemaliger DDR-Grenzsoldaten, die im Rahmen der Ausubung ihres Dienstes an der innerdeutschen Grenze DDR-Staatsburger auf der Flucht von der DDR in die Bundesrepublik Deutschland erschossen hatten, als auch um die Strafbarkeit ihrer Befehlshaber als mittelbare Tater.

Nach uberwiegender Ansicht rechtfertigte das geschriebene Recht der DDR die Totung unbewaffneter Fluchtlinge im Grenzgebiet. Als Rechtfertigungsgrunde fur die Grenzsoldaten kamen hierbei sowohl SS 17 Abs. 2 lit. a VoPoG als auch (seit 1982) SS 27 des Grenzgesetzes der DDR in Frage. SS 27 Abs 2 S. 1 des Grenzgesetzes hatte folgenden Wortlaut:^[44]

Der Bundesgerichtshof wertete das Handeln der ehemaligen Grenzsoldaten und ihrer Befehlshaber als nicht gerechtfertigte Falle von Totschlag gemass SS 212 Abs. 1 StGB. Den in SS 27 Abs. 2 S. 1 des DDR-Grenzgesetzes enthaltenen Rechtfertigungsgrund erklarte der BGH fur nicht anwendbar.^[45] Neben volkerrechtlichen Gesichtspunkten berief sich der Bundesgerichtshof hierbei spatestens in seinem Urteil vom 20. Marz 1995 explizit auf den Gedanken der Radbruchschen Formel:^[46] SS 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes verstosse gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und sei daher unbeachtlich. Hierbei wies der Bundesgerichtshof zwar auf seiner Ansicht nach substantielle Unterschiede im Unrechtsgehalt zwischen der durch SS 27 Abs. 2 Grenzgesetz getroffenen Ermachtigung zum Schiessen und verschiedenen Formen des NS-Unrechts hin. Im Ergebnis hielt der Bundesgerichtshof die Radbruchsche Formel jedoch auch auf die Mauerschutzenfalle fur anwendbar. Die Schwelle zum extremen Unrecht sei auch in diesen Fallen uberschritten worden. Das aus Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz folgende Verbot ruckwirkender Bestrafung (Rechtsgrundsatz auf lat.: nulla poena sine lege) hielt der BGH fur nicht betroffen, da es keinen Vertrauensschutz auf die Unverbruchlichkeit einer bestimmten Staatspraxis gewahre.^[47] Das Bundesverfassungsgericht verwarf in seinem Beschluss zu den Mauerschutzen vom 24. Oktober 1996 die gegen die Urteile des Bundesgerichtshofs eingelegten Verfassungsbeschwerden.^[48] Im Gegensatz zum Bundesgerichtshof problematisierte das Bundesverfassungsgericht die Ruckwirkungsthematik. Es hielt Art. 103 Abs. 2 GG jedoch fur im Ergebnis nicht verletzt. Fur Falle ausserordentlichen Unrechts sei in das ansonsten absolut geltende Ruckwirkungsverbot eine ungeschriebene Schrankenklausel einzubauen.^[49]

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zur Radbruchschen Formel wurde sehr unterschiedlich bewertet.

Grundsatzliche Bedenken gegenuber der Radbruchschen Formel hatten - insbesondere im Rahmen der Mauerschutzenprozesse - auch nichtpositivistische Kritiker. Diese liessen das Konzept der Radbruchschen Formel an sich zwar gelten und begrussten insbesondere ihre Anwendung auf bestimmte Regelungen aus der nationalsozialistischen Zeit, wie dies im Staatsangehorigkeitsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts geschehen war.^[41] Der Rechtsprechung zu den Schussen an der innerdeutschen Grenze standen sie jedoch entweder im Ergebnis oder bezuglich der Begrundung der Entscheidungen kritisch bis ablehnend gegenuber. Die erste Form dieser - nichtpositivistischen - Kritik verwies auf die vom Bundesgerichtshof im Ergebnis verneinte Frage, ob der unterschiedliche Unrechtsgehalt von NS-Normen wie SS 2 der 11. Reichsburgerverordnung einerseits und SS 27 Abs. 2 DDR-Grenzgesetz andererseits eine Anwendbarkeit der Radbruchschen Formel im Falle der Mauerschutzen verbiete. Sowohl Ralf Dreier - ein grundsatzlicher Befurworter der Radbruchschen Formel - als auch andere Autoren bestritten, dass bei den Schussen an der innerdeutschen Grenze die Schwelle zum extremen Unrecht uberhaupt uberschritten worden sei.^[50] In diesem Zusammenhang wurde auch darauf aufmerksam gemacht, dass der Wortlaut von SS 27 des DDR-Grenzgesetzes durchaus mit den entsprechenden Regelungen des bundesdeutschen Rechts (SS 10 Abs. 1 Satz 1 UZwG) vergleichbar gewesen sei.^[51]

Die zweite Form der nichtpositivistischen Kritik begrusste die Rechtsprechung zu den Schussen an der innerdeutschen Grenze zwar im Ergebnis, kritisierte jedoch die von der Rechtsprechung fur dieses Ergebnis gelieferte Begrundung. So vertrat beispielsweise Robert Alexy die Auffassung, dass SS 27 Abs. 2 DDR-Grenzgesetz die Schwelle zum extremen Unrecht uberschritten habe. Er merkte jedoch an, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit der von Jugend an in der DDR entsprechend beeinflussten Grenzsoldaten fraglich sei. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum, der zum Freispruch der Mauerschutzen gefuhrt hatte, habe zumindest nahegelegen.^[52] Steffen Forschner wiederum bescheinigte insbesondere dem Bundesgerichtshof eine schwankende Argumentation: Insbesondere dessen erstes einschlagiges Urteil vom 3. November 1992^[53] mache nicht hinreichend deutlich, inwieweit der Bundesgerichtshof seine Entscheidung zur Bestrafung der Mauerschutzen auf positives Volkerrecht oder auf uberpositive Rechtsmassstabe im Sinne der Radbruchschen Formel gestutzt habe.^[54]

Die Radbruchsche Formel steht im Zentrum der gegenwartigen rechtsphilosophischen Diskussion um die angemessene Fassung des Rechtsbegriffs. Konkret geht es hierbei um die Kontroverse zwischen den Vertretern der rechtspositivistischen ,,Trennungsthese"^[55] einerseits und der nichtpositivistischen ,,Verbindungsthese"^[56] andererseits. Dieser Streit geht von der Frage aus, ob es angemessen sei, Radbruchs Konzept des ,,unertraglichen" Unrechts als ausschliessendes Definitionsmerkmal in den Begriff des Rechts zu integrieren.

Die ,,Trennungsthese" formuliert einen positivistischen Rechtsbegriff. Sie wurde beziehungsweise wird insbesondere von H. L. A. Hart und - im deutschsprachigen Raum - von Norbert Hoerster vertreten: Der Begriff des Rechts sei so zu definieren, dass er keine moralischen Elemente - also auch keine Bezugnahme auf ,,extremes Unrecht" - enthalt. Recht sind den Vertretern der Trennungsthese gemass somit alle Normen, die das Gesetzgebungsverfahren formal korrekt durchlaufen haben und sozial uberwiegend wirksam sind.^[57] Das Hauptargument der Anhanger des positivistischen Rechtsbegriffs ist hierbei neben einer generellen erkenntnistheoretischen Skepsis^[58] das sogenannte ,,Klarheitsargument". H. L. A. Hart brachte dieses Argument in seiner klassischen Formulierung folgendermassen auf den Punkt:

Rechtspositivisten wie Hart und Norbert Hoerster halten die Radbruchsche Formel zudem fur eine versteckte Umgehung des Ruckwirkungsverbots. Die Umgehung des Ruckwirkungsverbots wird darin gesehen, dass Personen im Rahmen der Radbruchschen Formel fur Vergehen und Verbrechen nachtraglich bestraft werden, obwohl ihre Taten zum Zeitpunkt der Tatbegehung vom positiven Recht nicht fur strafbar erklart wurden. Diese Kritik der Rechtspositivisten an der Radbruchschen Formel sollte nicht missverstanden werden: Auch Hart hielt es grundsatzlich fur richtig, NS-Verbrecher im Nachhinein fur ihre Taten zu bestrafen. Er forderte die Rechtsprechung jedoch dazu auf, diese nachtragliche Bestrafung offen als partielle Ausserkraftsetzung des Ruckwirkungsverbots zu titulieren. Diese Offenlegung bezeichnete Hart als ein Gebot der Klarheit und der argumentativen Redlichkeit.^[60]

Die Vertreter der ,,Verbindungsthese" (in Deutschland besonders dezidiert Robert Alexy sowie dessen akademischer Lehrer Ralf Dreier) verfechten hingegen einen Rechtsbegriff, der auch moralische Elemente einschliesst. Sie erkennen die Starke der beiden Hauptargumente der Rechtspositivisten - das Klarheitsargument und das Ruckwirkungsargument - grundsatzlich an.^[61] Zudem halt Alexy eine strikte begriffliche Trennung von Recht und Moral jedenfalls dann fur vorzugswurdig, wenn aus der Beobachterperspektive heraus argumentiert wird.^[62] Er hat einen im Sinne der Radbruchschen Formel modifizierten Rechtsbegriff jedoch dann fur sachlich und begrifflich adaquater, wenn die Teilnehmerperspektive eingenommen wird, wenn also beispielsweise Richter oder Rechtsanwalte daruber debattieren, was innerhalb eines Rechtssystems geboten bzw. verboten ist und was nicht. Robert Alexy ist - fur die Teilnehmerperspektive - der Auffassung, dass ein um die Inhalte der Radbruchschen Formel erganzter Rechtsbegriff auch in puncto Klarheit gegenuber dem positivistischen Rechtsbegriff keine gravierenden Nachteile aufweise. Falle ,,extremen Unrechts", auf die die Radbruchsche Formel allein abstelle, seien im Gegensatz zu ,,normalem Unrecht" klar erkennbar. Aus diesem Grund sei auch die Rechtssicherheit nicht gefahrdet, wenn der Rechtsbegriff um moralische Elemente im Sinne der Radbruchschen Formel erganzt werde. Auch das Ruckwirkungsargument halt Alexy im Ergebnis fur nicht durchschlagend. Er verweist hierzu wiederum - nunmehr in umgekehrter Intention - auf das Klarheitsargument: Da extremes Unrecht klar erkennbar (evident)^[61] sei, durfe sich niemand auf die scheinbare Legitimation seiner Taten durch extrem ungerechte Gesetze verlassen: Es sei bereits zum Zeitpunkt der Tat fur jedermann, der sich auf solche Gesetze stutze, unmittelbar einsichtig, dass er eigentlich ein Unrecht begehe. Dieses Argument noch verstarkend, wird zudem folgendes vorgebracht: Die Radbruchsche Formel andere die objektiv zur Tatzeit geltende Rechtslage nicht ruckwirkend ab. Sie stelle lediglich deklaratorisch fest, wie die Rechtslage sich bereits zum fruheren Zeitpunkt - unter Zugrundelegung gewisser Grundsatze der materiellen Gerechtigkeit - objektiv dargestellt habe.^[63] Aus diesen Grunden wird auch der Vorwurf einer versteckten Ruckwirkung von den Vertretern der Verbindungsthese zuruckgewiesen.^[64] Alexy vertritt daher den folgenden, auf der ,,Verbindungsthese" aufbauenden Rechtsbegriff:

H. L. A. Hart ging in seiner Kritik der Radbruchschen Formel uber die im Rahmen des systematischen Streites um die Trennungsthese bzw. die Verbindungsthese geausserte Kritik noch hinaus. Er hatte zwar menschliches Verstandnis fur die von Radbruch seiner Ansicht nach vollzogene Kehrtwende vom Positivismus zum Nichtpositivismus und fuhrte diese auf personliche Eindrucke Radbruchs wahrend des Dritten Reiches zuruck. Er betrachtete die Radbruchsche Formel jedoch als rechtsphilosophisch unhaltbar. Sie enthalte keine ernstzunehmende intellektuelle Argumentation, sondern lediglich eine leidenschaftliche, nicht von ausfuhrlichen Erorterungen getragene Mahnung.^[65]

• Ubergesetzlicher Notstand
• Mauerschutzenprozesse

• Rechtsphilosophie III. In: Arthur Kaufmann (Hrsg.): Gustav Radbruch Gesamtausgabe. Band 3. Heidelberg 1990, ISBN 3-8114-4389-5.
• Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht. In: Suddeutsche Juristenzeitung. 1946, S. 105-108, JSTOR:20800812 (archive.org - auch in DigiZeitschriften: GDZPPN001325574.).
• Funf Minuten Rechtsphilosophie (1945). In: Ralf Dreier, Stanley L. Paulson (Hrsg.): Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (Studienausgabe). 2. Auflage. Heidelberg 2011, S. 209 f.
• Rechtsphilosophie. In: Ralf Dreier, Stanley L. Paulson (Hrsg.): Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (Studienausgabe). 3. Auflage. Heidelberg 2011, ISBN 978-3-8114-5349-4.
• Vorschule der Rechtsphilosophie. 2. Auflage. Gottingen 1959.

Explizit zur Radbruchschen Formel

• Bjorn Schumacher: Rezeption und Kritik der Radbruchschen Formel. Gottingen 1985.
• Stanley Paulson, Ralf Dreier: Einfuhrung in die Rechtsphilosophie Radbruchs. In: Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie, Studienausgabe. 2. Auflage. Heidelberg 2011, S. 235-250.
• Robert Alexy: Mauerschutzen. Zum Verhaltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit. Hamburg 1993, ISBN 3-525-86282-2.
• Frank Saliger: Radbruchsche Formel und Rechtsstaat. Heidelberg 1995, ISBN 3-8114-6295-4.
• Robert Alexy: Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zu den Totungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996. Hamburg 1997, ISBN 3-525-86293-8.
• Horst Dreier: Gustav Radbruch und die Mauerschutzen. Juristenzeitung 1997, S. 421 ff.
• Knut Seidel: Rechtsphilosophische Aspekte der ,,Mauerschutzen"-Prozesse. Berlin 1999, ISBN 3-428-09748-3.
• Steffen Forschner: Die Radbruchsche Formel in den hochstrichterlichen ,,Mauerschutzenurteilen". Tubingen 2003 (Online [PDF; 333 kB] Dissertation).
• Hidehiko Adachi: Die Radbruchsche Formel: eine Untersuchung der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs. Baden-Baden 2006, ISBN 3-8329-2028-5.
• Hans Vest: Gerechtigkeit fur Humanitatsverbrechen? Nationale Strafverfolgung von staatlichen Systemverbrechen mit Hilfe der Radbruchschen Formel. Tubingen 2006, ISBN 3-16-149103-3.

Zur Trennungsthese/Verbindungsthese

• H. L. A. Hart: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral. In: H. L. A. Hart: Recht und Moral. Drei Aufsatze. Gottingen 1971, ISBN 3-525-33311-0, S. 14-57, urn:nbn:de:bvb:12-bsb00048107-7.
• Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg und Munchen 1992, ISBN 3-495-48063-3.
• Matthias Kaufmann: Rechtsphilosophie. Munchen 1996, ISBN 3-495-47478-1.
• Norbert Hoerster: Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie. Munchen 2006, ISBN 3-406-54147-X.

• Gustav Radbruch: Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht (Auszug). (PDF; 50 kB)
• Gustav Radbruch: 5 Minuten Rechtsphilosophie. (PDF; 13 kB)
• Horst Dreier: Die Radbruchsche Formel - Erkenntnis oder Bekenntnis? (Aufsatz aus dem Jahr 1991)

1. | Zu diesen Autoren zahlen:
   • Stanley Paulson, Ralf Dreier: Einfuhrung in die Rechtsphilosophie Radbruchs. In: Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe. Heidelberg 1999, S. 245.
   • Hans Vest: Gerechtigkeit fur Humanitatsverbrechen? Nationale Strafverfolgung von staatlichen Systemverbrechen mit Hilfe der radbruchschen Formel. Tubingen 2006, S. 18.
2. | Mittels dieser beiden Merkmale definiert Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg/Munchen 1992, S. 29. den rechtspositivistischen Rechtsbegriff. Alexy unterscheidet daruber hinaus primar setzungsorientierte und primar wirksamkeitsorientierte positivistische Rechtsbegriffe, legt jedoch ausfuhrlich dar, dass samtliche Rechtspositivisten (in unterschiedlicher Intensitat) beide Definitionsmerkmale in ihre Definition des Rechtsbegriffs aufnehmen.
3. | In der Gesamtausgabe findet man den Aufsatz in Band 3, Seite 83 (90).
4. | Richard Lange: Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fur die Britische Zone zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit. In: SJZ 1948. 1948, S. 655 ff.
5. | Retrodigitalisate bei: DigiZeitschriften und JSTOR.
6. | Gustav Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie - Nachschrift einer Vorlesung. Herausgegeben von Harald Schubert und Joachim Stoltzenburg. Scherer Verlag, Heidelberg 1947. Im Vorwort schreibt Radbruch: Zwei Horer meiner rechtsphilosophischen Vorlesung [...] baten mich, sie zur Vervielfaltigung der Nachschrift dieser Vorlesung zu ermachtigen. [...] Ich habe den Text revidiert, ihm jedoch den Charakter einer Vorlesungsnachschrift erhalten. Kurze Zeit, nachdem er dieses Vorwort verfasst hatte, starb Radbruch, daher erfolgte die Veroffentlichung erst posthum.
7. | ^{a b} Gustav Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie. 2. Auflage. Gottingen 1959, S. 33.
8. | Steffen Forschner: Die Radbruchsche Formel in den hochstrichterlichen ,,Mauerschutzenurteilen". Tubingen 2003, S. 13 (Online [PDF; 333 kB] Dissertation). Vgl. Norbert Hoerster: Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie. Munchen 2006, S. 80.
9. | Zum Begriff des Prima-Facie-Vorrangs vgl. Robert Alexy: Theorie der Grundrechte. 2. Auflage. Frankfurt am Main 1994, S. 87 ff. (mit weiteren Verweisen auf philosophische Fachliteratur). Prima-Facie-Grunde sind hiernach - im Gegensatz zu definitiven Grunden - solche, die durch gegenlaufige Grunde ausgeraumt werden konnen.
10. | So z. B. von Robert Alexy: Mauerschutzen. Zum Verhaltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit. Hamburg 1993, S. 4.
11. | ^{a b} Stanley Paulson, Ralf Dreier: Einfuhrung in die Rechtsphilosophie Radbruchs. In: Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie, Studienausgabe. Heidelberg 1999, S. 245.
12. | Gustav Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie. 2. Auflage. Gottingen 1959, S. 34.
13. | Beispielsweise tut dies Robert Alexy fur ,,extrem ungerechtes" Recht: Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg und Munchen 1992, S. 201.
14. | Steffen Forschner: Die Radbruchsche Formel in den hochstrichterlichen ,,Mauerschutzenurteilen". Tubingen 2003, S. 10 f. (online [PDF; 333 kB] Dissertation, mit weiteren Nachweisen).
15. | Knut Seidel: Rechtsphilosophische Aspekte der ,,Mauerschutzen"-Prozesse. Berlin 1999, S. 176.
16. | Vgl. statt vieler Robert Alexy: Mauerschutzen. Zum Verhaltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit. Hamburg 1993, S. 22.
17. | Radbruch hat bezuglich dieser erkenntnistheoretischen Fragen nach 1945 keine erschopfende Stellungnahme mehr abgegeben. Zuvor (zuletzt explizit 1932) hatte er die Moglichkeit, objektiv zwischen Recht und Unrecht unterscheiden zu konnen, auf der Grundlage seines neukantianischen Wertrelativismus verneint. Vgl. hierzu auch die folgenden Teile des Artikels, insbesondere den Abschnitt Stellung der Formel innerhalb der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs.
18. | H. L. A. Hart: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral. In: H. L. A. Hart (Hrsg.): Recht und Moral. Drei Aufsatze. Gottingen 1971, S. 51 ff., urn:nbn:de:bvb:12-bsb00048107-7.
19. | Gustav Radbruch: 5 Minuten Rechtsphilosophie. In: Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie, Studienausgabe. 1. Auflage. Heidelberg 1999, S. 209 f., 210.
20. | Steffen Forschner: Die Radbruchsche Formel in den hochstrichterlichen ,,Mauerschutzenurteilen". Tubingen 2003, S. 14 f. (online [PDF; 333 kB]).
21. | Vgl. hierzu auch den Aufsatz von Stanley Paulson und Ralf Dreier: Einfuhrung in die Rechtsphilosophie Radbruchs, in: Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe, Heidelberg 1999, S. 235-250.
22. | Die Annahme einer fundamentalen erkenntnistheoretischen Kluft zwischen Sein und Sollen wurde erstmals von David Hume vertreten. Sie spielte auch eine wichtige Rolle im Werk Immanuel Kants und der Neukantianer. Radbruch war Anhanger der Heidelberger Richtung des Neukantianismus, der unter anderem Wilhelm Windelband, Heinrich Rickert und Emil Lask angehorten. Die 2. Auflage seiner Rechtsphilosophie von 1932 wusste sich der philosophischen Tradition des Heidelberger Neukantianismus explizit verpflichtet. Vgl. hierzu Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. 2. Auflage. 1932, S. 1 ff. sowie Stanley Paulson, Ralf Dreier: Einfuhrung in die Rechtsphilosophie Radbruchs. In: Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie, Studienausgabe. Heidelberg 1999, S. 235-250, 236.
23. | Gustav Radbruch, Entwurf eines Nachworts zur "Rechtsphilosophie", in: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe, hrsg. von Ralf Dreier und Stanley L. Paulson, 2. Aufl., Heidelberg u. a. 2003, S. 207.
24. | Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. 2. Auflage. 1932, S. 54.
25. | Vgl. zur Debatte vor allem Knut Seidel: Rechtsphilosophische Aspekte der ,,Mauerschutzen"-Prozesse. Berlin 1999, S. 159 ff.
26. | Gustav Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie. 2. Auflage. Gottingen 1959, S. 29.
27. | Stanley Paulson, Ralf Dreier: Einfuhrung in die Rechtsphilosophie Radbruchs. In: Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie, Studienausgabe. Heidelberg 1999, S. 248. und Hidehiko Adachi: Die Radbruchsche Formel: eine Untersuchung der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs. Baden-Baden 2006, S. 93 ff.
28. | Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie, Studienausgabe. 2. Auflage. Heidelberg 2003, S. 35.
29. | Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie, Studienausgabe. 2. Auflage. Heidelberg 2003, S. 85: ,,Wir verachten den Pfarrer, der gegen seine Uberzeugung predigt, aber wir verehren den Richter, der sich durch sein widerstrebendes Rechtsgefuhl in seiner Rechtstreue nicht beirren lasst."
30. | Vgl. die Darstellung bei Knut Seidel: Rechtsphilosophische Aspekte der ,,Mauerschutzen"-Prozesse. Berlin 1999.
31. | Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral. In: H. L. A. Hart: Recht und Moral. Drei Aufsatze. Gottingen 1971, S. 40, urn:nbn:de:bvb:12-bsb00048107-7.
32. | Lon Fuller: American Legal Philosophy at Mid-Century. In: Journal of Legal Education 6, 1954. S. 457-485.
33. | So zum Beispiel H. L. A. Hart in seinem Aufsatz Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral. In: H. L. A. Hart: Recht und Moral. Drei Aufsatze. Gottingen 1971, S. 39 ff., urn:nbn:de:bvb:12-bsb00048107-7.
34. | Vgl. statt vieler Stanley Paulson, Ralf Dreier: Einfuhrung in die Rechtsphilosophie Radbruchs. In: Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie, Studienausgabe. Heidelberg 1999, S. 248.
35. | Augustin: De libero arbitrio (dt. Der Freie Wille), I 5, S. 11.
36. | Vgl. nur Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg und Munchen 1992.
37. | Arthur Kaufmann: Rechtsphilosophie. 2. Auflage. Munchen 1997, S. 40 ff.
38. | Steffen Forschner: Die Radbruchsche Formel in den hochstrichterlichen ,,Mauerschutzenurteilen". Tubingen 2003, S. 14 (online [PDF; 333 kB]).
39. | Diesen Mangel an Differenzierung kritisiert Hans Vest: Gerechtigkeit fur Humanitatsverbrechen? Nationale Strafverfolgung von staatlichen Systemverbrechen mit Hilfe der Radbruchschen Formel. Tubingen 2006, S. 21.
40. | III ZR 168/50, BGHZ 3, 94 (Erschiessung eines Deserteurs durch Angehorige des Volkssturms in den letzten Tagen des 2. Weltkriegs).
41. | ^{a b} BVerfG, Beschluss vom 14. Februar 1968, Az. 2 BvR 557/62, BVerfGE 23, 98 - Ausburgerung I.
42. | BVerfG, Beschluss vom 15. April 1980, Az. 2 BvR 842/77, BVerfGE 54, 53 - Ausburgerung II.
43. | Monika Frommel sprach von einer ,,uberraschenden Aktualitat": Monika Frommel: Die Mauerschutzenprozesse - eine unerwartete Aktualitat der Radbruchschen Formel. In: Haft u. a. (Hrsg.): Festschrift fur Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag. Heidelberg 1993, S. 81 ff.
44. | Gemass SS 213 Abs. 3 Satz 1 DDR-StGB i. d. F. vom 28. Juni 1979 galt der sogenannte ungesetzliche Grenzubertritt in schweren Fallen als Verbrechen. Ein schwerer Fall wurde vom Obersten Gericht der DDR bereits dann angenommen, wenn fur den unerlaubten Grenzubertritt beispielsweise eine Leiter benutzt wurde. Vgl. hierzu Robert Alexy: Mauerschutzen. Zum Verhaltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit. Hamburg 1993, S. 11.
45. | Einschlagige Entscheidungen: Urteil vom 3. November 1992 - 5 StR 370/92, BGHSt 39, 1 (Strafbarkeit des Schusswaffengebrauchs an der innerdeutschen Grenze); Urteil vom 20. Marz 1995 - 5 StR 111/94, BGHSt 41, 101 (Totungshandlungen an der innerdeutschen Grenze)
46. | Urteil vom 20. Marz 1995 - 5 StR 111/94 (Abschnitt D. II. 3. a) aa)), BGHSt 41, 101 (Totungshandlungen an der innerdeutschen Grenze)
47. | Steffen Forschner: Die Radbruchsche Formel in den hochstrichterlichen ,,Mauerschutzenurteilen". Tubingen 2003, S. 99 (uni-tuebingen.de [PDF; 333 kB]).
48. | BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 1996, Az. 2 BvR 1851/94, BVerfGE 95, 96 - Mauerschutzen.
49. | Vgl. hierzu auch Robert Alexy: Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zu den Totungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996. Hamburg 1997, S. 18 ff.
50. | Ralf Dreier: Juristische Vergangenheitsbewaltigung. Baden-Baden 1995, S. 33.
51. | Frank Lucien Lorenz: ,,Rechtsgeltung", DDR-,,Geschichte" und Angemessenheit von Strafe. In: JZ 1994. 1994, S. 388 ff. und Jorg Arnold, Martin Kuhl: Forum: Probleme der Strafbarkeit von ,,Mauerschutzen". In: JuS 1992. 1992, S. 911 f.
52. | Robert Alexy: Mauerschutzen. Zum Verhaltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit. Hamburg 1993, S. 36 ff.
53. | BGH, Urteil vom 3. November 1992 - 5 StR 370/92, BGHSt 39, 1.
54. | Steffen Forschner: Die Radbruchsche Formel in den hochstrichterlichen ,,Mauerschutzenurteilen". Online-Dissertation 2003, S. 62 (online [PDF; 333 kB]).
55. | Als Urheber der Trennungsthese gilt John Austin: The Province of Jurisprudence Determined. (1832). Cambridge 1985, S. 184 ff.; Nachhaltig gepragt wurde sie von H. L. A. Hart: Positivism and the Separation of Law and Morals. In: Harvard Law Review 71 (1958), S. 593-629.; Siehe auch: Florian Rodl: Zur Kritik rechtspositivistischer Menschenrechtskonzeption. In: Margit Wasmaier-Sailer, Matthias Hoesch (Hrsg.): Die Begrundung der Menschenrechte. Kontroversen im Spannungsfeld von positivem Recht, Naturrecht und Vernunftrecht, Perspektiven der Ethik 11, Mohr Siebeck 2017, ISBN 978-3-16-154057-8. S. 29-42 (33).
56. | Armin Englander: Diskurs als Rechtsquelle?: zur Kritik der Diskurstheorie des Rechts. In: Die Einheit der Gesellschaftswissenschaften, 125. Mohr Siebeck 2002, S. 89 ff.; Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts, Alber Studienausgabe, Verlag Karl Alber, Freiburg/Munchen, 3. Aufl. 2011, ISBN 978-3-495-48063-2, S. 83 ff.
57. | Einen ganz ahnlichen Rechtsbegriff vertrat auch der osterreichische Rechtspositivist Hans Kelsen, der sich an der Debatte um die Radbruchsche Formel jedoch nicht aktiv beteiligte.
58. | H. L. A. Hart und Norbert Hoerster halten es jedoch fur moglich, die Position des Rechtspositivismus auch ohne Bezugnahme auf die erkenntnistheoretische Problematik der intersubjektiven Bestimmung ,,extremen Unrechts" zu verteidigen.
59. | H. L. A. Hart: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral. In: H. L. A. Hart: Recht und Moral. Drei Aufsatze. Gottingen 1971, S. 14-57, 45 f., urn:nbn:de:bvb:12-bsb00048107-7.
60. | H. L. A. Hart: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral. In: H. L. A. Hart: Recht und Moral. Drei Aufsatze. Gottingen 1971, S. 44, urn:nbn:de:bvb:12-bsb00048107-7.
61. | ^{a b} Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg und Munchen 1992, S. 105.
62. | Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg und Munchen 1992, S. 56.
63. | Vgl. statt vieler Robert Alexy: Mauerschutzen. Zum Verhaltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit. Hamburg 1993, S. 33.
64. | Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg und Munchen 1992, S. 106.
65. | H. L. A. Hart: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral. In: Recht und Moral. Drei Aufsatze. Gottingen 1971, S. 45, urn:nbn:de:bvb:12-bsb00048107-7.

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